 |
 |
|
|
|
власть и правоприменение |
|
Хвостов В.М.
ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ЮРИСТОВ
Хвостов В.М. Общая теория права. С. 105 – 114.
[...] Юристами называются лица, которые поставили своей задачей теоретическую разработку норм права и применение их к прак[668]тике. Деятельность юристов проявляется в двух направлениях: 1) как деятельность систематизирующая, ставящая своей задачей познание действующего права в его настоящем и прошлом; таковы задачи истории права, которая изучает исторический процесс создания действующего права, генезис юридических норм, и догмы права, которая стремится уяснить содержание действующего права и представить его в научно обработанной форме; 2) как деятельность критическая, которая имеет своей целью проверять, насколько действующее право по своему содержанию и форме соответствует требованиям жизни, и проектировать, на основании имеющихся в распоряжении науки данных о состоянии народной жизни и законах социального развития, те реформы, которые должны быть произведены в праве, чтобы привести его в более совершенное состояние; таковы задачи политики права. Политика права в наше время не ставит себе задачей создание идеального права, которое было бы вполне совершенно и появление которого означало бы завершение всего юридического творчества. Она ограничивается указанием на то, какова должна быть дальнейшая эволюция права при тех условиях жизни, которые сложились к данному моменту; при этом она руководится, конечно, общим идеалом справедливости, а для получения конкретных выводов обращается за указаниями к истории, политической экономии, общей социологии и иным положительным дисциплинам. Известные указания при реформах права можно почерпать и из сравнительного правоведения, которое знакомит нас с теми опытами, которые делались другими народами в аналогичных случаях, и с результатами, которые от этих законодательных опытов получились. Из всех отраслей юриспруденции политика права -самая молодая и менее всех разработанная. Строго говоря, в настоящее время нельзя даже говорить о существовании этой отрасли знания как строго обоснованной научной дисциплины с определенными выводами и приемами исследования.
Более развитыми являются науки истории права и догмы права. Догматика юридическая ведет свое начало еще от римских юристов, которые положили основу чисто систематической разработке права и окончательно установили многие основные понятия, составляющие доныне фундамент научной системы права. Что же касается истории права, то эта наука в смысле систематического изучения связного процесса развития права, как одной из сторон социальной жизни, есть продукт, строго говоря, XIX века. Только со времени германской исторической школы начинается разработка истории [669] права, как процесса закономерной эволюции, причем сами основатели этого направления во многом еще неправильно представляли себе характер этого процесса. До XIX века исторические экскурсы в области юриспруденции носили более характер антикварный и имели своей задачей не столько научное выяснение общего процесса эволюции права, сколько разъяснение разных подробностей в действующем праве, которые не могли быть поняты без помощи истории.
Как политика права, так и догма права приводят юристов к тому, что они выставляют новые юридические положения, которые в прямом виде в действующем праве не содержатся. Политика выдвигает юридические нормы, желательные в будущем, а догма создает положения, которые, по мнению ученых юристов, представляют собою необходимые выводы из существующих норм, хотя прямо в них не выражены. Спрашивается, какую силу имеют эти положения, создаваемые юриспруденцией?
Историческая школа юристов, которая видела в праве продукт раскрытия народного духа, находила возможным причислять юриспруденцию к источникам права, наравне с законом и обычаем, и говорить об особом праве юристов (Juristenrecht). Юристы были, по ее воззрению, особым органом, через посредство которого проявляется народный дух, и создаваемые ими положения считались правом, если только соответствовали содержанию народного духа.
Конечно, это воззрение столько же неправильно, как
неправильно вообще представление этой школы об образовании права. Правом мы
называем лишь те нормы, которые действуют принудительным образом; эта их
принудительность покоится или на том, что они суть веления верховной власти, с
которыми все вынуждены считаться, или же на том, что сила привычки создает им
такой авторитет в глазах народа. Положения, созданные юристами, такого значения
не имеют. Эти положения не являются принудительными велениями и в этом смысле
ни для кого не обязательны. Если решение судьи обязательно хоть для того дела,
по которому оно состоялось, то выводы ученого могут импонировать исключительно
своей внутренней убедительностью. Но силы общеобязательной нормы ни то, ни
другое не имеет. Только в том случае положение, созданное юриспруденцией,
обращается в юридическую норму, когда оно освящено санкцией законодательной
власти, т.е. стало законом, или когда оно, благодаря долговременному применению
на практике, обратилось в обычай. [670]
Существуют, впрочем, некоторые обстоятельства, которые сообщают применению на практике положений юристов известную устойчивость, даже пока они не обратились в нормы права.
1) Если среди юристов сложилось по известному вопросу господствующее мнение, то оно, неминуемо, оказывает влияние на юридическую практику. Практика с ним считается в силу научного авторитета юриспруденции, пока не будет поколеблена правильность господствующего мнения (communis opinio doctorum).
2) В судебной практике всегда большую роль играет прецедент. Если по известному роду дел состоялся ряд решений в определенном смысле, то суды склонны всегда и впредь руководиться такими решениями. Это упрощает их деятельность, облегчая отыскание решения. Да и по существу такое следование прецедентам имеет свои выгодные стороны, сообщая судебной практике устойчивость и однообразие. Плохо только, если это следование прецедентам совершается слепо, подавляя самостоятельное критическое творчество судьи. Особенно важное значение получают обыкновенно прецеденты, исходящие от высших судебных инстанций, которые часто заглушают самостоятельное творчество низших судов. У нас такое значение получили решения кассационных Департаментов Сената, публикуемые во всеобщее сведение (Уст. гр. суд. 815); хотя эти решения формально имеют силу лишь для того дела, по которому они состоялись (Уст. гр. суд. ст. 813), но в глазах низших судов они часто получают значение, почти равносильное нормам закона. Такое значение придается им неправильно, потому что Сенат не есть законодательное учреждение и сама Сенатская практика не отличается ни особой принципиальностью, ни устойчивостью.
Нам остается теперь ознакомиться с некоторыми особыми приемами догматической разработки права, которые состоят в толковании норм права и в приведении права в систему. Эти приемы имеют настолько большое значение при применении права к жизни, что наше знакомство с общей теорией права было бы слишком неполным без специального с ними ознакомления. [...]
ТОЛКОВАНИЕ. АНАЛОГИЯ
[...] Первой задачей юриста, применяющего право к жизни, является установление истинного смысла той нормы, которую он применяет, или же отыскание и построение нормы, отсутствующей в [671] положительном праве. Эти цели достигаются при помощи двух главных операций: толкования и аналогии. Важность этих операций подтверждается и законом. Ст. 9. Уст. гражд. судопр. гласит: «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов «. Ст. 10: «Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии».
Но, прежде чем приступить к толкованию нормы, юрист должен убедиться в том, действительно ли применяемое им правило есть юридическая норма и каков его настоящий текст. Это – задача так называемой критики. Критика различается высшая и низшая. Задача высшей критики состоит в том, что юрист убеждается, действительно ли данное правило есть юридическая норма. Если дело касается обычая, то мы уже знаем, какими средствами пользуется суд для его констатирования. Если же применению подлежит норма закона, то высшая критика выясняет, точно ли данная норма исходит от законодательной власти и издана ли она ею в надлежащем порядке. Низшая критика применяется лишь к нормам, изложенным в письменной форме, и имеет своею целью установление правильного текста нормы; таково, например, устранение опечаток в официальном издании закона.
Покончивши с критикой, юрист переходит к толкованию. Последнее основано на том соображении, что слова, в которых редактирована применяемая норма, являются только средством, при помощи которого автор нормы выразил вовне свою мысль. Для юриста эти слова, которые в законе он изменить не может, суть только средства познания воли законодателя. При помощи толкования он, пользуясь словами закона, уясняет себе волю законодателя, скрывающуюся за этими словами.
Принято различать два вида толкования: легальное и доктринальное. Но, строго говори, легальное, или автентическое, толкование не есть настоящее толкование; так называется разъяснение нормы права, исходящее от законодательной власти. Такое разъяснение само является нормой права: значение его покоится не на его внутренних достоинствах, а на велении власти. Единственное отличие его от других норм состоит в том, что ему придается обратная сила, так как в нем, по мысли законодателя, не заключается никакого но[672]вого содержания, а лишь пояснение старой нормы. Единственным настоящим видом толкования является толкование доктринальное или научное, которое исходит от юриста, не наделенного законодательной властью, и ценность которого опирается только на его внутренние достоинства.
Различается два вида научного толкования по тем приемам, которыми оно пользуется: толкование грамматическое, опирающееся на законы языка, и толкование логическое, оперирующее иными средствами. Следует заметить, что терминология эта – далеко не безупречна, так как и грамматическое толкование основывается, конечно, на законах логики.
Под именем грамматического толкования разумеют процесс, при котором толкователь, руководствуясь законами языка, анализирует словесные формулы норм закона. Он определяет, какой смысл, по законам грамматики, имеют те слова и обороты, к которым прибегнул законодатель. При этом принимается во внимание различие в употреблении одних и тех же слов в разных местностях и даже индивидуальное словоупотребление, свойственное законодателю. Большое значение имеет разница между специально юридическим значением некоторых слов и обыденным их употреблением.
Само по себе грамматическое толкование почти никогда не бывает достаточным. Оно может показать, что известное слово имеет разные значения, но не укажет, в каком значении оно употреблено законодателем в данном случае. Да и вообще, оценка речи законодателя по всем правилам грамматики может дать результат, не соответствующий действительности, так как именно грамматические правила могли быть нарушены при редактировании нормы.
Поэтому всегда необходимо, после грамматического анализа нормы, перейти к ее логической интерпретации, т.е. установить ее истинный смысл при помощи иных средств, состоящих в распоряжении юриста.
1) Одним из важных средств является изучение связи данной нормы с другими положениями права или даже со всей системой права. Ни одна норма в праве не стоит изолированно: все право представляет из себя целое, проникнутое известными общими принципами и положениями, так что смысл каждой нормы понятен лишь по связи ее с другими.
2) Чрезвычайно большое значение для толкования права имеет история права. Она нам показывает, как сложилась толкуемая нами норма, какое состояние ей предшествовало, ответом на какую по[673]требность жизни или на какой недостаток старого права является данная норма. Очень часто норма права совершенно не может быть понята, если не знать той нормы, которая с ее изданием была отменена или изменена.
3) Юрист должен приглядываться и к современной жизни, чтобы иметь ясное представление о ее задачах и о тех целях, которые преследуются правом. Только при этом условии нормы права получают в его руках значение жизненных правил, а не формальных и сухих предписаний. Поэтому экономические и социальные исследования современности, освещающие смысл происходящих вокруг нас явлений, могут пролить свет и на смысл норм действующего права.
4) Важным вспомогательным материалом для толкования современных законов, издающихся в результате иногда весьма долговременного обсуждения, является материал, оставленный инстанциями, которые вырабатывали текст закона, так называемые мотивы законопроекта. Впрочем, с этим материалом нужно обращаться осторожно, так как иногда закон, при окончательной его выработке, получает не тот вид, в каком представляла его себе комиссия, составлявшая проект закона и мотивы к нему.
5) При толковании статей, входящих в состав инкорпорации, каков наш Свод Законов, большое значение имеет сличение статьи инкорпорации с теми подлинными указами, на которых она основана.
Таковы важнейшие средства толкования. Что касается результатов толкования, то они могут быть различны.
1) Толкование может показать, что текст нормы вполне соответствует мысли законодателя. В таком случае норму нужно применять буквально.
2) Может оказаться, что текст нормы совершенно расходится с мыслью законодателя: законодатель не выразил той мысли, которая у него была, и выразил совсем не то, что хотел. Тогда суду немыслимо применять данную норму: мысль законодателя не воплощена в норме права, а то, что выражено в норме, не есть мысль законодателя. Остается решать дело так, как будто в нормах права есть пробел.
3) Законодатель употребил двусмысленное выражение. В таком случае логическая интерпретация должна показать, какой смысл слова соответствует воле законодателя.
4) Законодатель выразил свою мысль или в слишком широкой, или в слишком узкой форме. В таком случае результатом толкования будет: 1) или ограничение применения нормы более узким кру[674]гом случаев, чем это следует из ее буквальной редакции, – ограничительное толкование, 2) или же, напротив, распространение применения нормы на более широкий круг отношений, чем это следует из буквы нормы,- распространительное толкование.
5) Толкование может привести к так называемому аргументу от противного, argumentum a contrario. Этот результат получается в том случае, если окажется, что в норме, подлежащей толкованию, заключается еще другая норма, которая прямо не выражена, но несомненно имелась законодателем в виду. Толкование обнаруживает, что данная норма есть исключительное правило, созданное лишь для одной категории отношений, а для всех остальных подобных отношений должно применяться правило прямо противоположное. Так, например, если ст. 1068 Зак. Гр. гласит: «родовые имения не подлежат завещанию», то отсюда следует, что благоприобретенные имущества могут быть завещаемы. С этим видом толкования нужно обращаться осторожно: иногда правило выражено в законе в слишком конкретной форме не потому, что законодатель хотел ограничить его применение только названным в нем случаем, а просто потому, что он неудачно выразил свою мысль или не предусмотрел ряда других случаев, когда должно применяться то же правило. В таком случае правило не должно считаться исключением, а, напротив, подлежит распространению на случаи, подобные названному в законе.
Юридическая аналогия есть операция, отличающаяся от толкования тем, что она не выясняет смысла уже существующей в праве нормы, но создает норму, не существующую еще в праве, хотя и наподобие норм существующих (по аналогии с ними). При расширительном толковании юрист констатирует, что законодатель выразил свою мысль в слишком узкой словесной форме, и применяет норму согласно истинной воле законодателя. При аналогии юрист идет дальше воли законодателя; он убеждается, что существуют отношения, о которых законодатель не думал при создании норм права, но которые лишь несущественно отличаются от отношений, для которых создана юридическая норма. Принимая во внимание, что для одинаковых отношений должно существовать и одинаковое право, иначе исчезнет всякая справедливость, юрист создает для отношений, не предусмотренных законодателем, правило, подобное тому, которое уже создано законодателем для подобных случаев. Конечно, это правило, созданное по аналогии, может и должно отличаться от своего законодательного образца настолько, насколько не пред[675]усмотренные законодателем отношения отличаются от предусмотренных им. Следовательно, при аналогии мы имеем дело не с исправлением неправильной редакции нормы, которая не отвечает мысли законодателя, но с исправлением недостатков в самой идее законодателя: последний не охватил всего круга отношений, который следовало охватить. Аналогия есть важное средство для пополнения пробелов права.
Печатается по:
Хропанюк
В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, –
944 с.