Виноградов П.Г.

ЮРИДИЧЕСКИЕ НОРМЫ

Виноградов П.Г. Очерки по теории права. С. 17 – 37.

 

[...] Когда мы говорим о минимуме нравственности и нравственных норм, как о содержании права, мы вводим принцип, которым нередко пользовались для определения природы права, – именно, принцип принуждения. Если известный минимум обязанностей считается необходимым для существования общества, то на соблюдение его приходится настаивать во что бы то ни стало, в крайнем случае не останавливаясь даже перед применением силы. Поэтому многие юристы полагают, что право есть принудительная норма поведения, в противоположность этическим нормам поведения, основанным на добровольном подчинении. Хорошая сторона этого разграничения заключается в его простоте и ясности. Является ли оно исчерпывающим, – это другой вопрос, который нам и следует теперь рассмотреть.

Упомянутое нами учение, когда оно формулируется более полно, утверждает, что каждая юридическая норма распадается на две части: во-первых, на приказание, указывающее, чего требует закон, и, во-вторых, на санкцию, постановляющую, что в случае неповиновения приказанию против ослушника будет употреблена сила. Сила эта может применяться различным образом. Иногда применение ее сводится к простому исполнению нормы; в этом случае действие, которое отказывается совершить индивид, выполняется помимо его воли официальными исполнителями закона. Так, например, если кто-либо отказывается уплатить долг, то судебный пристав накладывает арест на его капитал или на его мебель, чтобы удовлетворить кредитора. Иногда, вместо прямого удовлетворения или, другими словами, вместо исполнения неисполненного, потерпевшему [501] предоставляется требовать возмещение убытков, как, например, в случае неисполнения обещания вступить в брак или в случае клеветы, причинившей ущерб репутации лица. Иногда санкция действует путем наказания; так, например, лицо, укравшее кошелек или произведшее кражу ценных вещей со взломом, заключается в тюрьму независимо от того, могут ли быть возвращены по принадлежности украденные или отнятые предметы. Наконец, санкция может состоять в том факте, что при несоблюдении известных правил, имеющийся в виду результат не может быть достигнут. Так, например, если кто-либо желает составить завещание, но при этом не выполняет требования закона, согласно которому для действительности такого акта необходимы подписи по меньшей мере двух свидетелей, то его желания насчет распоряжения его имуществом после смерти не будут иметь никакой юридической силы. Можно, поэтому, сказать, что в данном случае юридическая норма обеспечивается санкцией ничтожности.

Раз цель права состоит в том, чтобы принудить людей к подчинению известным правилам, неизбежно возникает вопрос: кто же будет располагать властью принуждения и кто будет формулировать правила, снабженные санкцией применения силы? Одно из общепринятых определений права заключает в себе попытку ответить на этот вопрос. Определение это гласит: «право есть совокупность правил поведения, установляемых и принудительно осуществляемых суверенной властью». Исторически это определение исходит из знаменитого учения Гоббса. Гоббс утверждал, что люди по природе своей враждебны друг другу и что первоначальным состоянием человечества было состояние войны каждого против всех остальных. Невыносимые насилия и необеспеченность, связанные с подобным порядком вещей, были устранены тем, что индивиды полностью отказались от личной свободы действий и создали искусственное существо, государство, – Левиафан, в организм которого каждый отдельный человек погружен, подобно частице или члену тела, и верховная воля которого управляет с неограниченной властью каждым индивидом. Гоббс жил в эпоху великой революции семнадцатого столетия, и жестокие перипетии гражданской войны преисполнили его страстным желанием порядка во что бы то ни стало. Лучшим средством обеспечения такого порядка ему представлялось подчинение деспотическому режиму монарха. Но и парламент, облеченный абсолютной властью, мог бы так же удовлетворить вышеприведенному определению. Ведь говорилось же об английском парла[502]менте, что он может сделать все, что угодно кроме превращения женщины в мужчину и наоборот. Для разбираемой теории наиболее важным обстоятельством является, следовательно, не способ выработки законов, а то, что самое происхождение норм права объясняется волей лиц, облеченных публичной властью. Учение Гоббса было усвоено Остином и, через посредство Остина, большинством английских юристов. Многие континентальные писатели держались подобного же взгляда. Что же касается обычного права, которое, по общепринятому мнению, вырастает постепенно, на почве общественного мнения, то юристы-последователи Гоббса и Остина решают этот вопрос, говоря, что обычай, чтобы иметь какое бы то ни было юридическое применение, должен быть признан государством. Когда возражали, что английское общее право (common law) в значительной степени создано не прямыми предписаниями правительства, а приговорами судей, то последователи Остина на это ответили видоизменением Остиновской формулы: «право – это совокупность правил, признаваемых и принимаемых к исполнению судами». Это видоизменение не меняет, однако, основы разбираемого учения, ибо ясно, что суды обязаны своей повелительной силой государству. Ведь, в конце концов, прямая цель деятельности судей это – применение права и, следовательно, о них нельзя сказать, что они выполняют независимые законодательные функции. Определять право, как нечто вытекающее из их деятельности было бы похоже на то, как если бы мы определили автомобиль, как экипаж, обычно управляемый шофером.

Различия между указом абсолютного монарха, статутом, выработанным парламентом, и юридическим принципом, формулированным судьями,- различия технические, а не основные; все эти три вида норм вытекают из авторитета верховной власти. На деятельности судов нам придется остановиться подробнее, когда мы будем рассматривать вопрос об источниках права.

Возвратимся к первоначальному, более простому определению: «право есть совокупность правил поведения, устанавливаемых и принудительно осуществляемых суверенной властью». Применение этой теории можно иллюстрировать следующим образом:

Имеется налицо моя индивидуальная воля, А, велениям которой я естественно следовал бы, если бы мне была предоставлена полная свобода. Но так как имеется еще целый ряд индивидуальных воль, (В, С, X) и т. д., – то для регулирования всех этих несогласованных друг с другом стремлений должна выступить какая-нибудь одна [503] господствующая воля. Другими словами, приходится придти к какому-либо общему компромиссу и установить одну суверенную волю, – назовем ее X. Возможно, что это выгодное положение буду занимать я, – и тогда моя воля, А, будет равнозначна X: так, например, воля Кромвеля или Наполеона была равнозначна воле государства, с которой должны были согласоваться все остальные частные воли.

Следует отметить, что эта теория подходит к праву с чисто формальной его стороны. Она не допускает никакого исследования юридических норм со стороны их внутреннего содержания и совершенно не рассматривает характера той политической власти, которая, согласно допущению, является верховным авторитетом в государстве. Право для нее,- это сосуд, который можно наполнить любой жидкостью. Жестокая, несправедливая норма является столь же правомерной, как и наиболее справедливый закон.

Слабые пункты этой доктрины заметить нетрудно. На самом деле, как указывал уже сэр Г. Мэн, процесс образования юридических норм не может ждать, пока общество сперва окончательно установит верховную власть, а затем приступит к выработке законов. Среди варварских и полуцивилизованных народов было и есть много таких форм политической организации, при которых невозможно точно установить, кто настоящие исполнители верховной власти; иногда нельзя даже сказать, что эти формы собственно из себя представляют – государство ли, или племя, или общество, подчиняющееся религиозной власти, или, наконец, общество, управляемое одновременно несколькими властями. Как применить формулу Остина к евреям, следующим предписаниям Талмуда, или к средневековым народам западной Европы, признававшим политический авторитет, с одной стороны, короля или императора, с другой – папы? В данном случае нельзя отделаться отговоркой, что все эти древности неважны по сравнению с великой научной юриспруденцией современного государства. Некоторые из наиболее важных отраслей права в наше время, – так, например, нормы, регулирующие брак, наследование, завещания, поземельные отношения, – образовались, именно, в этот древний период, чем и объясняется то, что историки права так много работают над изучением древности. В самом деле, какое значение, с Остиновской точки зрения, имеет, например, такая совокупность норм, как каноническое право, являющееся, несомненно, достаточно важным отделом юриспруденции? Мы не можем [504] игнорировать корней юридических институтов на том только основании, что они слишком глубоко погружены в исторической почве.

С другой стороны, не в одних только древних обществах мы встречаем такие юридические правила, которые нельзя рассматривать, как приказания политического суверена: подобные явления нередко имеют место и в наши дни. Было бы, например, довольно трудно сказать, какое именно учреждение современной республики, вроде С.-А., Соединенных Штатов, является носителем верховной власти в смысле решающего авторитета. Это не конгресс, ибо изданные им законы могут быть лишены силы решениями Верховного Суда, как противоречащие конституции. Это не Верховный Суд, ибо решения его – судебного, а не правительственного характера. Это не народ вообще, ибо народ – не юридический институт, а социально-историческое явление. Это и не конвенции, созываемые для реформирования конституции, ибо они действуют только в исключительных случаях и связаны в своих решениях весьма стеснительными правилами относительно решающего большинства; назвать учреждение, столь ограниченное в правах, суверенным, значило бы противоречить самому понятию суверенитета. Истина заключается, по-видимому, в том, что основой права служит в данном случае не одностороннее приказание, а соглашение.

Кроме того, внутри отдельных государств существуют общественные организации, обладающие известной автономией. Со времен реформации и частичного отделения церкви от Государства, носители политической власти в значительной степени были вынуждены признать юридическую организацию церквей, как свершившийся факт. С внешней стороны английская церковь была реформирована актами парламента, – и все же было бы слишком смело утверждать, что ее внешняя организация целиком обязана своим существованием велениям политической верховной власти. Нет сомнения, что английские церковные учреждения заимствовали весьма многое от католического и канонического права и от церковных организаций Лютера и Кальвина. Затем, как обстоит дело с религиозными группами, стоящими вне англиканской церкви? Определяется ли их положение исключительно с точки зрения юридической терпимости? Факты показывают, что дело стоит не так. Много раз закон делал уступки тем именно общинам, которые, как, например, квакеры, связывали своих членов самой строгой дисциплиной и упорно поддерживали ее вопреки повелениям политической верховной власти. [505]

Образование внутри церквей автономных правовых сфер является только одним из примеров широко распространенного процесса. Местные союзы и профессиональные организации могут создавать особые юридические нормы. Средневековое право Германии, например, было в особенности богато примерами подобных образований: существовало особое право горожан, право крестьян, право цехов, гильдий, феодальных обществ и т.д., и зависимость всех этих норм от верховного права княжеств и империи была чрезвычайно слаба. В Англии подобные партикуляристские стремления не достигли полного торжества; тем не менее обычаи и правила (Ьylaws) сельских и городских общин (townships) городов и местечек выросли на почве, своего рода муниципальной автономии, и в весьма значительной степени пользовались признанием со стороны раннего общего права (common law). В настоящее время муниципальные постановления, статуты и обычаи корпораций, ассоциаций и тред-юнионов возникают во множестве. Конечно, они подчинены праву королевства, формулированному королевскими судами, но иерархия юридической авторитетности не устраняет условий их происхождения и их содержания. Нормы эти порождаются не государством, а входящими в его состав обществами; они располагают своими собственными санкциями (штрафы, лишение привилегий, исключение), и их конечный компромисс с законами государства является в основе своей результатом борьбы за преобладание между центральной и местными властями. Результаты могут быть различными в различные эпохи, и нисколько не исключается возможность, что после периода постепенной централизации права государством начнется движение в противоположном смысле – в направлении местной и профессиональной автономии.

Если понятие суверенитета, содержащееся в Остиновском определении, при ближайшем рассмотрении оказывается несостоятельным, то столь же мало состоятельным оказывается и определение правила поведения в том виде, в каком оно понимается Остином и его последователями. Это по существу своему есть «приказание»; и уместно спросить, является ли закон обязательным только для тех, кто получает приказание, или же точно так же и для тех, кто его дает. Вторая часть каждой юридической нормы, ее санкция, есть апелляция к силе. Исследуя цепь санкций звено за звеном, мы неизбежно должны прийти к той точке, где остается только произвольная власть. Ведь парламент, очевидно, не подлежит карательной деятельности судов; точно так же и король, в любой монархической [506] стране, не ответственен перед законом, «не может делать зла» (The King can do no wrong). Следовательно, если сущность закона является принуждение, то закон обязателен только для подданных и подчиненных, высшие же лица государства стоят над законом и вне его.

Но в таком случае, почему же общественное мнение так резко противопоставляет право силе? И почему юристы придают значение конституционному праву? Очевидно, на том основании, что то, что обязательно для подданного в силу физического принуждения, обязательно и для государя в силу моральной санкции: если даже король и не может совершить неправды в том смысле, что он не наказуем собственными судами, то все же он обязан уважать законы, ибо он признал их и обязался своим словом подчиняться им.

Так, например, германский император, в силу 17 параграфа имперской конституции, обязан обнародовать законы, изданные рейхстагом и утвержденные им самим; на основании параграфа 11,2 он лишен права объявлять войну без согласия Союзного Совета; на основании параграфов 12 и 13 он обязан созывать рейхстаг каждый год и т.д. Положим, что он отказывается обнародовать закон или объявляет войну по собственной воле, или отказывается созвать рейхстаг на годичную сессию. Все эти акты, очевидно, явились бы нарушением норм закона, и, однако, против главы государства не имелось бы никаких способов прямого принуждения.

Возражения эти заставляют нас признать, что нормы права приходится рассматривать не только с точки зрения судебного принуждения; в конечном счете их сила зависит от их признания. Это признание имеет несомненно правовой характер, хотя понуждение к исполнению признанного правила может зависеть от моральных соображений, от страха перед общественным мнением или, наконец, от боязни народного восстания.

Другое затруднение возникает из особого положения, занимаемого международным правом. Есть ряд норм, признаваемых наиболее могущественными и цивилизованными государствами мира и приводящих к бесчисленным практическим последствиям – и, однако, элемент прямого принуждения в них отсутствует. Для того чтобы обеспечить соблюдение правила, согласно которому Красный Крест предохраняет госпиталь от разрушения или согласно которому пули дум-дум не могут быть употребляемы на войне, не имеется никакой другой принудительной силы, кроме внимания со стороны цивилизованных государств к общественному мнению и их соб[507]ственной чести, поскольку честь эта являлась порукой при подписании ими известных конвенций. Если замешаны очень важные интересы, может даже случиться, что многие очевидные нормы и обычаи международного права будут нарушены. Так, правило, гласящее, что никакое государство не должно нападать на державу, с которой оно находится в мире, было нарушено Великобританией в 1807 году, когда, из боязни, что Наполеон воспользуется датским флотом, Копенгаген был подвергнут бомбардировке. Или, например, совсем недавно Австро-Венгрия превратила оккупацию Боснии и Герцеговины в аннексию, не получив на то никакого позволения от держав, подписавших берлинский трактат. На основании этого отсутствия принудительной санкции некоторые юристы отказываются признать за международным правом атрибуты права в собственном смысле и смотрят на него только как на вид положительной нравственности. Такой взгляд, однако, является крайностью. Международные юридические нормы на практике обладают большим весом. Что же касается до их действительного содержания, то оно совершенно подобно обыкновенным законам и во многих случаях не имет ничего общего с этикой. Возьмите, например, правило, гласящее, что каждое государство пользуется верховной юрисдикцией на море на пространстве трех миль от его берегов. Чем отличается это правило от обыкновенной нормы государственного права? По сущности своей они одинаковы, хотя, быть может, они и отличаются друг от друга по способу установления и вынуждения их исполнения. По-видимому, следовательно, приходится прийти к заключению, что международное право есть действительно отдел права вообще, поскольку право является указанием правильного поведения, но что международное право обладает некоторыми особенностями, что касается до элемента санкции. В этом отношении оно может быть названо несовершенным или менее совершенным правом.

В связи с этим следует отметить еще одну характерную черту. При вынуждении к исполнению гражданских обязательств право бессильно дать санкцию настолько полную, чтоб она являлась гарантией против причинения убытков и потерь: закон может только вмешаться в пользу стороны, настаивающей на своих правах, но вопрос о том, может ли это притязание фактически быть удовлетворено или нет, решается в массе случаев такими обстоятельствами, которые ускользают от сферы действия закона. Положим, что при столкновении на дороге вам причинено увечье и суд постановил взыскать в вашу пользу убытки, оцененные в значительную сумму; [508] при этом, однако, оказывается, что сторона, против которой вынесено решение, является лицом, не имеющим средств и не могущим уплатить компенсацию. Ясно, что, в данном случае, юридическая норма имеет за собою неполную санкцию. Или возьмите для примера ответственность агентов тред-юниона за убытки, причиненные незаконным вмешательством их в ваше право нанимать рабочих. Можете ли вы быть уверены, что их личная ответственность представить достаточную гарантию возмещения тяжелых убытков, которые может причинить вам забастовка? Едва ли; однако же нормы закона, относящиеся к подобного рода случаям, категоричны и ясны, хотя они и подкрепляются недостаточной санкцией.

Рассмотрев элемент прямого принуждения в праве, мы, по-видимому, должны прийти к выводу, что хотя обычно этот элемент и имеется налицо, но тем не менее он не является абсолютно необходимым признаком юридической нормы. Мы можем смотреть на него, как на наиболее удобное средство, вынуждения исполнения закона, но мы не можем усматривать в нем сущности юридических отношений. Очевидно, его приходится дополнять понуждениями, основанными на личном признании и на общественном мнении. Поэтому невозможно заключать право в рамки такого чисто формального определения, которое рассматривает его просто как ряд повелений, независимо от внутреннего содержания этих последних. Закон имеет целью осуществление права и справедливости, хотя в отдельных случаях он, быть может, достигает этой цели весьма несовершенным образом. Если мы упустим из нашего определения этот внутренний признак, для нас окажется весьма трудным провести различие между законом и любым произвольным приказом, касающимся поведения людей, вроде, например, регулярных вымогательств со стороны какого-либо преступного сообщества. В каждой системе права должно существовать известное равновесие между справедливостью и силой. А из этого следует, что определение права не может быть основано исключительно на понятии государственного принуждения.

Исследуя этот вопрос, мы сделаем значительный шаг вперед, если обратим наше внимание не на средства, а на цель, не на факт принуждения, а на самую сущность юридических норм. Какова та цель, ради которой человеческие существа подчиняются принуждению? Кант пришел к выводу, что конечной целью права является свобода и что основная функция права есть согласование свободы одного лица с свободой всякого другого члена общества. Этот [509] принцип он выразил знаменитым изречением: «действуй так, чтобы твоя свобода согласовалась с свободой всех и каждого». Однако понятие свободы здесь не вполне удачно выбрано, ибо очевидно, что согласование, достигаемое правом, неизбежно должно состоять в сокращении индивидуальной свободы и что свобода, в обычном ее понимании, только открывает возможность деятельности, но еще не указывает направление этой деятельности.

Один из наиболее выдающихся юристов XIX столетия, Иеринг, нашел цель права в разграничении интересов. Свобода осуществлять свою волю казалась ему лишенной всякого значения: все наши действия подсказываются стремлением к обладанию той или другой ценностью физического или морального свойства, а потому и задача права, поддерживаемого государством, заключается в том, чтобы указать каждому индивиду сферу его интересов и поддерживать достигнутое таким образом распределение интересов. Однако, делая государство верховным судьей над сталкивающимися интересами, Иеринг возложил на него тяжелую обязанность, которая вовсе не необходимо заключается в понятии права и может быть неправильно истолкована. Ни государство, ни законы его не могут принять на себя невозможную задачу – подчинить своему влиянию все порождаемые общественной жизнью интересы и руководить отдельными лицами в выборе и осуществлении этих интересов. По тем или иным основаниям государство, правда, может выделить особую сферу интересов и подчинить ее специальному надзору, как, например, общественную гигиену или воспитание. Из этого, однако, не следует, что оно обязано поступать так во всех областях жизни потому только, что за ним стоит сила закона. Его действительная обязанность – это наблюдать за тем, чтобы отдельные воли членов общества, стремящихся к достижению своих целей, не сталкивались одна с другой. Оно должно, так сказать, урегулировать правила дорожного движения для лиц, движущихся в обществе. Некоторые цивилизованные государства никогда не шли дальше этого; правительства некоторых других государств стремились, кроме того, разрешать экономические и культурные проблемы или способствовать их разрешению. Но подобное расширение целей государства отнюдь не вынуждает нас дать праву такое определение, которое сделало бы основным элементом юридических установлений социальную политику. Ведь, в конце концов, самая энергичная социальная политика есть только осуществление воли государства, как политической корпорации, и, как таковое, она составляет один из объектов, подлежащих юриди[510]ческому разграничению и охране, – не только один из многих. Правда, в некоторых случаях, когда, например, приходится иметь дело с несовершеннолетними, идиотами, расточителями, закон вмешивается для обеспечения интересов отдельного лица, признавая, в то же время, что воля данного лица недостаточна для юридической действительности его действий. Но не значит ли это, другими словами, что индивидуальная воля, прежде чем требовать признания и покровительства со стороны закона, должна доказать, что она независима, разумна и полна? Если то или иное из этих качеств отсутствует, то закон должен возместить его назначением попечителей и опекунов, на таком же точно основании, на каком ему приходится иногда признавать представителей и доверенных администраторов различных организаций. Таким образом, остается правильным то утверждение, что окончательное решение в вопросе об интересах предоставляется той или иной индивидуальной воле, естественной или искусственно созданной.

Итак, попробуем исходить из определения Иеринга, но сделаем шаг вперед, заменив понятие «интерес» понятием «хотение». Мы можем принять за доказанное, что человеческие воли, поскольку они пользуются свободой, преследуют свои различные интересы. Проблема заключается в том, чтобы предоставить каждой личной воле такую свободу проявления, которая не противоречила бы свободе проявления других воль. Как только установлено дорожное правило, предупреждающее столкновение между движущимися по одной и той же дороге лицами, появляется юридическая норма: она может быть установлена путем соглашения, путем обычая или путем приказа, изданного высшей властью, но во всех этих случаях юридическая сущность ее будет заключаться в том факте, что она признается путниками как обязательное правило поведения. Случайное игнорирование или нарушение не устраняет правила, если только обычно оно пользуется признанием. Заметьте, что это не правило нравственности, а правило, принятое ради удобства. Оно вытекает не из вежливости, не из благородства, не из честности, а просто из того взгляда, что интересы отдельного лица связаны с интересами других. Оно может принять вид настоящего закона, установленного государством, и послужить основанием для возмещения убытков пострадавшему, или для наказания лица, виновного в пренебрежении им; но в наиболее простом его выражении оно сводится только к взаимному соглашению держаться правой или левой' стороны при встрече с другими экипажами, т.е. является ограниче[511]нием свободы действий одного для избежания столкновений с другими. Дорожное правило предоставляет каждого подчиняющегося ему человека себе самому. В общественной жизни дело обстоит несколько сложнее. Мы знаем, что живущим в обществе людям приходится не только избегать столкновений, но и налаживать всевозможные формы сотрудничества, и что общей чертой всех этих форм сотрудничества является ограничение индивидуальных воль ради достижения общей цели. Но ведь ограничение воли одного лица обозначает расширение мощи другого лица. Когда я ограничиваю сферу моей деятельности ради другого лица, или ради организации лиц, или в интересах какого-либо общего предприятия, а этим самым уступаю мощь этому другому лицу, или организации, или должностным лицам общего предприятия, и, следовательно, расширяю поле их деятельности и могущество их воль. И в действительности все общество построено из подобных комбинаций социальной мощи, управляемых юридическими нормами. Мы можем, следовательно, сказать, что целью права является регулирование распределения и осуществления человеческой мощи над лицами и вещами в процессе социального общения.

Остановимся на значении самого термина «мощь». Это слово равносильно в материальной области слову «сила»: когда мы говорим о водяной силе, или электрической силе, или лошадиной силе, мы имеем в виду силы природы, поскольку они могут быть подчинены человеческой воле, но всякая комбинация, создающая социальную силу, может быть обозначена словом «мощь». В этом, именно, смысле это слово может быть употреблено не только по отношению к политической власти, но и по отношению ко всем формам юридического принуждения. Так, например, мощь или полномочие, данное поверенному или посланнику, представляется нам, как перенос влияния главного заинтересованного лица на поверенного, в определенно отмежеванной ему сфере. Другую иллюстрацию значения термина мощь, в смысле известного объема юридической деятельности, мы можем заимствовать из так называемых наследственных распоряжений, т.е. из акта составления завещания. Когда человек составляет завещание в согласии с установленными законом правилами, то он выражает желание, которое будет поддержано обществом в то время, когда он, завещатель, будет мертв и, следовательно, не способен к проявлению какой бы то ни было физической мощи. Таким образом, присвоение определенной мощи завещателю, очевидно, зависит от власти, издающей законы общества. Можно [512] поэтому сказать, что все формы социальных группировок приводятся к движению мощью, распре-пленной в известном порядке. Если ограничение воли, обусловливающее мощь, является не только случайным приспособлением, а носит характер постоянных правил, возникают нормы, которые, по сущности своей, являются юридическими независимо даже от присущего им элемента принуждения. Так, например, когда два человека садятся играть в карты, они подчиняют свои индивидуальные воли правилам игры, и если один из игроков вздумает не признавать этих правил, другой будет протестовать и, может быть, даже бросит игру. С технической точки зрения подобный результат может рассматриваться, как пример санкции ничтожности. Наличность верховного авторитета не является необходимым для существования такого рода нормы. То же самое можно сказать и о нормах, руководящих многими другими социальными группами.

Определяя право, нам приходится исходить из данного общества, но не обязательно из государства. Каждое человеческое общество, независимо от того, является ли оно государством или нет, вынуждено выработать известные законы, дабы составляющие его индивиды не разошлись в разные стороны вместо того, чтобы сообща содействовать образованию высшей единицы. Случайное сборище индивидов, как, например, группа прохожих, слушающих проповедника в Гайд-парке, еще не составляет общества. Но если несколько лиц соглашаются действовать известным образом во время своих встреч – соглашаются, скажем, собираться по определенным дням для общей молитвы, то они этим самым образуют уже общество, имеющее в виду определенную цель, ради достижения которой они должны подчиняться известным, так или иначе, установленным нормам. Индивид перестает быть совершенно свободным и вынужден отныне согласовывать свои действия с действиями своих сотоварищей; а самая задача, для которой образован союз, дает всему обществу определенную цель, осуществляемую путем решений, подобных волевым актам живого существа. Поскольку дело касается общества, эта коллективная воля выше воли индивидуального члена общества. Компания на паях, ученое общество, городская корпорация, графство, свободная церковь или католическая церковь представляют из себя общества с корпоративными целями и корпоративными волями. Они устанавливают законы, регулирующие поведение их членов. Государство есть общество такого же рода, хотя цели его и более сложны – покровительство гражданам, господство [513] над государственной территорией, отправление судебных функций, экономическая или культурная политика и т.д. Управление и законы государства, хотя они и возвышаются над всеми другими формами ассоциаций и иногда регулируют и ограничивают их, по природе своей того же самого рода, как и правила, которые связывают в одно целое частную ассоциацию или местный союз.

Законы издаются для того, чтобы им повиновались и чтобы их исполнение было вынуждаемо. Воли и действия членов общества регулируются не только соображениями удобства, добровольным решением, привычкой, склонностью или чувством долга, но и социальной необходимостью. Если воли и действия членов общества не прилажены друг к другу подобно частям машины, или правильнее подобно органам живого тела, общество не может существовать. Здесь, как и во всяком создании рук человеческих, приходится, быть может, мириться с известной неправильностью; однако, если бы каждый член общежития позволил себе действовать так, как будто его соединение с другими носит чисто случайный и добровольный характер, союз перестал бы действовать и вместо достижения лежащих в его основе целей стал бы метаться из стороны в сторону из-за прихотей его членов. Насколько простираются эти цели, воля общества является верховным авторитетом, и потому устанавливаемые ею правила должны иметь обязательную силу. Вот почему в большинстве случаев правила эти снабжены санкциями, угрозами неприятных последствий в случае нарушения – как, например, штрафов, уплаты убытков, временного или постоянного исключения, лишения духовных благ, напр, причастия, отлучения от церкви или анафемы в религиозных общинах, заключения под стражу или даже смертной казни в случае нарушения законов государства. Вынуждение к исполнению законов в форме прямого принудительного исполнения или в форме наложения наказания не является, однако, необходимым признаком юридической нормы. Достаточно, чтобы в большинстве случаев имелась налицо санкция, хотя при исключительных обстоятельствах требования справедливости, выражаемые законом, могут быть и не осуществлены, – должник может оказаться несостоятельным, преступник может убежать. С другой стороны, некоторые законы лишены прямой санкции и исполнение их зависит от признания их обязательности подлежащими лицами. Вообще мы должны помнить, что рано или поздно мы непременно придем к такой точке, где закону подчиняются не в силу материального принуждения, а по другим основаниям, в силу сознательного призна[514]ния, или в силу инстинктивного подчинения, или привычки, или отсутствия организованного сопротивления. Если бы это не было так, государства и юридические системы не могли бы существовать. Число людей, которые могут прибегать к приказанию и принуждению, является, обыкновенно, бесконечно малой величиной по сравнению с числом тех, которыми приходится руководить и которых приходится иногда принуждать. Закон всесилен только до тех пор, пока преступники находятся в меньшинстве и нация в большинстве своем остается лояльной. А это значит, что решающим моментом в существовании закона является не столько материальная возможность принуждения, сколько психологическая привычка признавать обязательность норм, установленных общественной властью, и подчиняться им.

Законы – это нормы. Но что такое нормы в юридическом смысле слова? Норма может быть определена, как указание относительно поведения. Каждый из этих терминов требует особого рассмотрения.

Указание не является обязательно приказанием: оно заключает в себе только объявление того, что правильно и что неправильно. Надпись на придорожном столбе не приказывает вам идти направо или налево, но она говорит вам, что если вы пойдете направо, вы придете в место А, в которое вы хотите попасть; если вы пойдете налево, то вы очутитесь в месте Б, т.е. вы пойдете неправильной дорогой, поскольку вы имеете в виду вашу определенную цель. Точно так же бывает и в праве. Есть целый ряд юридических норм, которые только указывают условия, соблюдение которых общество признает необходимым, если кто-либо желает достигнуть. Если я желаю продать свой дом, я должен сделать это посредством письменного документа, изложенного в известной форме. Если я попытаюсь продать его иным образом, например, передав его покупателю в присутствии свидетелей, сделка не будет иметь никакого юридического значения, и я не смогу настаивать на уплате уговоренной цены. Для того чтобы данная сделка была действительной, я должен был бы исполнить указание отд. 4 Статута об обманных действиях, который представляет из себя закон, снабженный санкцией ничтожности. С другой стороны, есть много законов, обладающих карательной санкцией. Это значит, что налагающее их общество считает их обязательными не только с точки зрения взаимных отношений его членов, но и с точки зрения его собственных, прямо или косвенно затронутых интересов. Так, например, если лицо, совершившее [515] неправомерную продажу, настаивает на удержании уплаченных ему денег, утверждая, что продажа эта была вполне правильна, государство возьмет у него деньги и при этом подвергнет его наказанию за пренебрежение к авторитету объявления, сделанного законодательным органом государства. Гражданин подчиняется юридической норме не как произвольному приказанию, а как объявлению прав, имеющему за собой авторитет государства или данной ассоциации.

Юридические нормы имеют в виду руководить поведением людей, т.е. их действиями и внешними отношениями друг к другу; они не имеют в виду регулировать мысли и желания людей. Цель закона – обеспечить общественный порядок, и потому он должен регулировать отношения между людьми, а не их внутреннее сознание. Иногда пытались разрешить и эту последнюю задачу, например, при преследованиях еретиков,- но в этих случаях руководящие мотивы не были юридического свойства. С нашей современной точки зрения неправильных подобных преследований заключается не в самом факте принятия известных мер против мнений, признаваемых ложными, а в характере этих мер. Церковь имеет полное право осуждать мнения, которые она считает ложными или безнравственными; она может выступать против сторонников этих мнений, применяя свои собственные средства – покаяние и, наконец, отлучение. Но передача виновного в руки светской власти и попытка навязать правильную веру с помощью полиции и палача с нашей современной точки зрения не могут быть оправданы.

В то же самое время более или менее прогрессивные общества не рассматривают поведения как ряд чисто внешних явлений. Его нельзя уподобить таким феноменам, как падение камня или удар молнии. Поведение – результат воли, а воля вызывается к действию мотивами. В виду этого современная юриспруденция тщательно старается выяснить, является ли поведение в том или другом случае результатом обыкновенного сознания и рассудка, или же оно обусловлено такими факторами, которые лишают его характера сознательности. Сумасшедшие сплошь и рядом убивают людей и против них возбуждается обвинение в убийстве; но если следствие показало, что поступок был вызван умственным расстройством, то он рассматривается точно так же, как любое явление природы, и не влечет за собой уголовной ответственности. Убийцу, конечно, пошлют в лечебницу или поставят под надзор. Но это будет мерой предосторожности, а не мерой наказания, и может случиться, что после выздоровления его опять отпустят на свободу. Точно так же действие. [516] которое, будучи совершено взрослым, было бы проступком, рассматривается просто как несчастье, если оно совершено ребенком. Мальчик до семи лет, поджегший стог с сеном, не может быть признан виновным в поджоге.

С другой стороны, некоторые действия трактуются законом различно, соответственно имевшейся в виду цели: умышленное убийство с юридической точки зрения весьма различно от убийства неумышленного, и сожжение дома по неосторожности не влечет за собою для виновного лица таких же последствий, какие влечет умышленный поджог. Таким образом, мы видим, что юридическая доктрина рассматривает поведение, как продукт свободной воли или, вернее, как продукт воли, руководимой нормальным рассудком. Однако к вмешательству закона можно обратиться не только после совершения события, когда несчастье уже стало совершившимся фактом; закон предусматривает точно так же и предупредительные меры: слабоумные, например, не только подвергаются надзору и ряду ограничений для того, чтобы предупредить нанесение ими вреда соседям, но им также назначают попечителей для того, чтобы они не расточали своего состояния и вообще не употребляли бы его безрассудным образом. Дальнейшее развитие этих положений относится к учениям о вменяемости, ответственности, гражданской дееспособности и т.д. Здесь я хочу только указать, что воля и ум не оставлены правом без рассмотрения и что правовые нормы считаются с обоими этими факторами для оценки поведения, – конечно, лишь постольку, поскольку они влияют на поведение.

Приведенные выше простые иллюстрации дают нам ключ, который будет весьма полезен при исследовании случаев другого рода, именно, тех случаев, когда юридические правила стремятся обеспечить исполнение истинного намерения индивида. Независимо от вопроса о правах и обязанностях, создаваемых обязательством, современному праву важно, чтобы обязательство было результатом согласия, т.е. свободной воли. Запугивание, подкуп, обман, в некоторых случаях ошибка, касающаяся фактов, повлекут за собою недействительность обязательства, формально правильного. Равным образом в случаях наследственных распоряжений возникают весьма важные вопросы относительно свободы решений и здравого ума завещателя. При всех вообще обстоятельствах человеческое поведение оценивается в связи с выражаемой в нем волей, хотя исходной точкой для права является внешнее поведение, а не внутреннее сознание человека.[517]

Подведем итоги. Мы видели, что юридические нормы содержать в себе указание относительно правильного и неправильного поведения, формулированное согласно воле общества и имеющее в виду руководить волями его членов. Такие указания будут поддерживаться всеми мерами, находящимися в распоряжении издавшего их общества, начиная с физического принуждения и кончая ничтожностью действия и исключением члена из общества. Если это так, то право легко отличимо от нравственности. Цель права – подчинение индивида воле организованного общества, между тем, как нравственность стремится подчинить индивидуума велениям его собственной совести. В первом случае результат достигается комбинацией воль, согласующей их друг с другом. В то же время ясно, что в каждом здоровом обществе законы, регулирующие распределение юридической мощи, должны согласоваться с признанными моральными предписаниями. Существенное расхождение между теми и другими неизбежно приведет к дурным результатам, в виде расхождения мнений и неопределенности социального поведения.

В соединении, порожденном этим сочетанием воль, каждая входящая в него воля должна пользоваться свойственной ей широтой действия и объемом мощи. Поэтому закон можно определить как ряд правил относительно распределения и осуществления мощи над лицами и вещами, – правила, которые установлены и исполнение которых вынуждается обществом. Должна быть установлена известная иерархия воль: в простейшем случае одно лицо приобретает мощь или власть над другим лицом в том смысле, что оно может руководить волей этого другого лица и заставлять ее служить его собственным интересам или какой-либо общей цели. Такие цели могут быть весьма разнообразны, например, пользование землей или иными вещами, пользование услугами, получение барышей и т.д. Однако, во всех этих случаях общей их чертой является мощь той или иной воли, позволяющая ей обязывать другие воли. Предлагаемое определение права, как мне кажется, подходит ко всем стадиям исторического развития. Оно столь же правильно относительно первобытных юридических норм, исполнение которых вынуждалось в значительной степени путем самоуправства, как и относительно тех высокосложных государственных организаций настоящего времени, которые стремятся создать совершенные системы судебных средств защиты прав и государственных санкций. Оно охватывает как муниципальные постановления, обычаи, постановления автономных организаций, так и common law и разработанное парла[518]ментское законодательство. В нем находит себе место обязывающая сила конституционного и международного права. Оно принимает в расчет уголовное и гражданское право, наказание и санкцию ничтожности. Главное его достоинство в том, что оно придает большее значение цели права, чем средствам, при помощи которых вынуждается его осуществление. [...]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)