Тарановский В.Ф.

ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

Тарановский В.Ф. Энциклопедия права. С. 197 – 210.

 

[...] Юридические нормы регулируют поведение людей и, следовательно, осуществляются в человеческих поступках. Такая задача права достигается благодаря тому, что юридическая норма становится одним из мотивов, определяющих личность к действию, и притом господствующим над остальными. Для того чтобы такое мотивационное действие проявилось в надлежащем виде, необходимо, чтобы юридическая норма была усвоена как интеллектуальным, так и моральным сознанием подлежащего лица. Человек должен воспринять разумом логическое содержание нормы и определить свою волю к действию в соответствии с той обязанностью, которая на него налагается, или тем притязанием, которое ему предоставляется. Таким образом, мы видим, что процесс осуществления права слагается, с одной стороны, из усилий разума, направленных на усвоение логического содержания нормы, с другой – из усилий воли, направляющих поведение в соответствии с этим содержанием. Первую сторону можем назвать интеллектуальным или логическим процессом осуществления права, вторую – моральным процессом. Право осуществляется в отдельных конкретных актах поведения; поэтому и логическое содержание нормы усваивается для ее осуществления применительно к данному конкретному случаю; на этом основании можно назвать логический процесс осуществления права его применением. Завершается процесс перехода юридической нормы в жизнь усилием воли; поэтому волевой, или моральный, процесс этого перехода и будет в собственном смысле осуществлением права. Предмет настоящей главы составит применение права.

Для того чтобы применять право в конкретных случаях, необходимо прежде всего знать наличные юридические нормы. На ранних [648] ступенях развития при несложности положительного правового материала, соответствовавшего простоте жизненных условий, значение действующего права, по тому времени исключительно или преимущественно обычного, было, можно сказать, разлито почти равномерно по всему обществу. Оно приобреталось вместе с житейским опытом, и известное преимущество в знании права, как и в других областях житейского знания и практического умения, давал лишь возраст. Люди старые были лучшими знатоками, хранителями, а потому и вещателями права, которые вне суда и на суде разрешали сомнения относительно логического содержания действующих юридических норм.

По мере осложняющего жизнь роста общественных отношений, а также по мере расширения законодательства и постепенного возобладания закона над другими видами положительного права, никогда непосредственное и равномерное во всех общественных слоях знание права ослабевало, утрачивалось и наконец исчезло.

То же произошло и с умением приискать для каждого данного конкретного случая соответственную норму и вывести из нее соответственное решение представившегося казуса. Чем жизнь делалась сложнее, тем это умение становилось все более и более затруднительным.

Несмотря на фактическую утрату обществом осведомленности в наличных юридических нормах и умения применять их, право по-прежнему обращало и обращает свои нормы ко всем и к каждому, требуя их исполнения, а следовательно, и необходимых для того знания и умения. Настаивает на этом требовании современное право, когда, невзирая на обилие и сложность законов, провозглашает в виде общего правила, что никто не может отговариваться неведением закона. У всех предполагается знание положительного права и умение прилагать его нормы к отдельным случаям. Само собою разумеется, что на самом деле нет ни такого знания, ни такого умения. Тем не менее право не может отказаться от выставленного принципа, так как если бы оно стало на противоположную точку зрения, то это повело бы к злоупотреблениям и расшатало бы правовой порядок, ибо невозможно точно доказать, кто и в какой мере знает предписания положительного права или же действительно не знает их. Основные правила юридически должного и запрещенного, дозволенного и недозволенного внушаются воспитанием. Знание более подробных правил, определяющих обычную профессиональную деятельность лица, приобретается вместе с профессиональной выуч[649]кой и житейским опытом. Во всякой же необычной обстановке всякий обязан справиться с соответственным законом и, когда встретится с затруднением и недоразумением, вынужден обратиться за помощью и разъяснением к лицам, обладающим специальными познаниями в праве.

Мы незаметно подошли к тому средству, которое призвано устранять дурные последствия несомненного фактического отчуждения между обществом и положительным правом. Таким средством является образование особого класса профессиональных юристов, призванного к жизни сложностью правового материала, трудностью его применения и общим законом разделения труда.

Незнание или недостаточное знание права, а также неумение или недостаточное умение применять его могут быть еще терпимы, покуда стороны все же находят какой-либо способ соглашения, путем которого мирно распределяют взаимные притязания и обязанности. Но раз недоразумение, недоумение и неумение вызывают спор, последний должен быть устранен с помощью исчерпывающего знания и совершенного умения. Правовые споры разрешаются судом. Суд является таким учреждением, которое должно знать право и уметь применять его. Вот почему суд повсюду был той средой, в которой слагался класс профессиональных юристов. В судебной практике накоплялось повсюду знание положительного права, а также умение применять его, вырабатывались приемы и методы этого умения, слагалось правоведение, служащее целям применения положительного права, или т. н. догматическая юриспруденция.

Как ни понятна по своему происхождению неизбежность выделения профессионального класса юристов, тем не менее против него раздавались нередко протесты и высказывалось прямое осуждение. Протесты и осуждения эти бывали двоякого рода: в одних случаях они направлялись не только и не столько против юристов, как и сколько против того положительного права, проведению которого в жизнь служили юристы; в других случаях осуждению подвергалась самая догматическая юриспруденция, как дисциплина, служащая применению права. Нападки первого рода обрушивались на юристов в эпохи крупных общественных переломов, когда приверженцы старого уклада жизни, протестуя против нового права, нападали на лишь его применявших. Так, в XIV – XVI веках в эпоху борьбы королей с супрематией церкви и с феодализмом в процессе постепенного образования нового централизованного государства деятельность светских юристов (легистов) вызывала резкое осуждение со [650] стороны церкви и феодалов. А такого рода нападки, являющиеся отражением социальной и политической борьбы, не имеют существенного значения для занимающего нас сейчас вопроса об участии профессиональных юристов в деле применения права. Зато для нас важно остановиться на нападках второго рода, исходивших из принципиального отрицания необходимости такого участия вообще.

Принципиальное отрицание участия профессиональных юристов в деле применения права проявилось в XVIII столетии, в эпоху господства естественного права и просвещенного абсолютизма. На очередь поставлено было тогда новое законодательство, основанное непосредственно на началах разума. Вращаясь в сфере отвлеченного прямолинейного рассуждения, не учитывавшего многообразия, сложности и, так сказать, извилистости отношений конкретной общественной жизни, в то время глубоко были убеждены в том, что построенные на рациональных началах законы доступны пониманию всякого и что применение их не требует никакого особого умения, являясь формально логическим дедуцированием из большой посылки, представляемой законом, к малой посылке частного случая жизни. Поэтому принципиально отрицали посредничество юристов между законом и жизнью, считая его ненужным и вредным. Для применения законов достаточно одного лишь здравого смысла. Специальные приемы юриспруденции совершенно излишни. Так рассуждали и теоретики, и практически законодатели. В роли последних выступали представители просвещенного абсолютизма, которые склонны были видеть в посредничестве юристов не только ослабление силы разума, заключенного в законе, но и посягательство на абсолютную власть, опирающуюся на просвещение и разум. Конечно, и в этом гонении на юриспруденцию была известная доля социально-политического антагонизма – опасение встретить в юристах приверженность к старому праву, которая может исказить новое законодательство в его применении. Однако наряду с этим и даже в большей степени выступало теоретическое отрицание необходимого участия юристов в применении права. Отрицание этого рода было основано на ошибке, свойственной чересчур прямолинейному рационализму. Ошибка состояла в игнорировании эмпирического многообразия реальной жизни и в самомнении законодателя, претендовавшего на математическую точность формулировки юридических норм. Жизнь показала, что законодательство века просвещения требовало не менее сложного процесса применения, [651] чем старое право. Соображения о том. что для этого процесса не нужно никакой юриспруденции, а достаточно лишь одного здравого смысла, повторяются иногда и в наше время. Но юриспруденция никогда ведь и не восставала против здравого смысла, ибо она сама, подобно всякому специальному знанию и умению, представляет собою, по справедливому замечанию Иеринга, не что иное, как приложение здравого смысла к ее специальной области.

Поход против профессиональных юристов объявлялся также под влиянием опасения, как бы ученые правоведы не исказили народного духа отечественного права привнесением в него в процессе применения инородных правовых идей. В средние века такое опасение испытывали вещатели и хранители национального немецкого права. Записи последнего (например, Саксонское Зерцало) тщательно оберегались от влияния ученых легистов, которые путем толкования могли провести в немецкое право начала права римского. Аналогичные опасения высказывал во второй половине XIX столетия автор гражданского уложения (Законника) Черногории – В. В. Богишич. Он боялся, что профессиональные юристы исказят славянское право чуждыми ему и вредными для него началами права римского, на которых выросло научное правоведение. Чтобы не подпускать ученых юристов к Законнику, В. В. Богишич снабдил последний особым наставлением касательно его применения, наставлением, понятным, по мнению автора, всем и каждому и потому исключающим необходимость обращения к профессиональным юристам.

Само собою разумеется, что подобные опасения тенденциозны и неосновательны. Процесс применения права определяется реальными потребностями жизни, а не мнимыми школьными предрассудками ученых правоведов. Рецепция иноземного права происходить под влиянием совокупности объективных причин и не может быть делом произвола или следствием рутины профессиональных юристов. [...]

[...] Искусство применения права, или юридическая техника, является достоянием догматики права, или догматической юриспруденции, задача которой, как нам уже неоднократно приходилось говорить, заключается в приспособлении положительного права для целей его практического применения. Как методы научного исследования, так и приемы прикладного творческого искусства достигаются наилучшим образом и полностью в непосредственном их приложении к делу, в их действии (en action, по выражению О. Конта). Поэтому и юридическая техника подлежит усвоению на самом [652] материале ее приложения – в различных областях догматической юриспруденции. В общем учении о праве приходится ограничиваться перечислением основных ее приемов и общей их характеристикой.

Теоретическая разработка догматической юриспруденции возникла и упрочилась только в той стадии истории права, когда закон занял крупное, а затем и господствующее место среди видов положительного права. Развитие законодательства сопровождалось отчуждением общественных масс от положительного права и таким образом содействовало установлению класса профессиональных юристов, их практической и теоретической деятельности. Как бы то ни было, несомненным является тот факт, что исторически сложившаяся догматическая юриспруденция выработала теорию юридической техники исключительно для применения закона. К этому следует добавить, что в соответствии с судебным происхождением догматической юриспруденции выработанные ее приемы юридической техника рассчитаны в конечном итоге на применение права судом. Оба указанных обстоятельства отразились, как увидим ниже, на постановке всех основных вопросов применения права.

Первой стадией в процессе применения права является установление действующих правоположений. Деятельность юристов в этом отношении, будучи рассчитана на законодательство, направлена на писаное право (ius scriptum) и носит название критики – по аналогии с т. н. дипломатической критикой Исторических документов.

Критика закона различается низшая и высшая. Низшей критикой называется установление правильного текста закона. Подлинным текстом закона является, очевидно, тот текст, который утвержден компетентным органом государственной власти. Этот текст обычно воспроизводится в специально предназначенном для обнародования законов издании. У нас в России таким официальным изданием являлось «Собрание узаконений и распоряжений правительства». Всякое другое воспроизведение текста закона подлежит проверке его правильности путем сличения с текстом официального издания. Конечно, и в официальном издании могут оказаться неправильности вследствие опечаток. В случае обнаружения последних пришлось бы исправить их путем сличения с подлинным текстом, что по условиям настоящего времени обнаружено было бы и исправлено соответственными органами власти. [653]

Законы действуют иногда в течение весьма долгого времени, так что в иных случаях применяются законы весьма отдаленного происхождения, восходящие к эпохе, когда не было еще установленного порядка официального издания законодательных текстов. Тогда приходится устанавливать правильный текст старых законов по подлинной рукописи, поскольку она сохранилась, или, если подлинной рукописи нет, по разного рода частным ее изданиям в печати, руководясь указаниями дипломатической и исторической критики. Такого рода вопросы возникали в нашей судебной практике при применении разного рода пожалований и привилегий, идущих от сеймового законодательства польско-литовской Речи Посполитой.

Реципированные законы весьма часто не издаются официально в реципировавшей их стране, и тогда обязательным оказывается тот их текст, который почитается официальным на их родине. Так, напр., в Царстве Польском обязательным является тот французский текст II и III книге Гражданского Кодекса Наполеона, который признавался официальным во Франции в момент рецепции Кодекса в Герцогстве Варшавском.

Под высшей критикой разумеется установление юридической подлинности закона, т.е. его юридической обязательности.

Закон – это юридическая норма, установленная государственною властью. Для правотворения учреждаются специальные органы государственной власти и определяется особый формальный порядок их деятельности. В видах обеспечения законности в условиях непрестанно меняющихся жизненных отношений предоставляется различным органам государственной власти устанавливать юридические нормы с различной степенью силы их юридического действия. Обязательными в качестве юридических норм являются лишь те правила, которые установлены соответственным органом государственной власти в пределах его компетенции и в предписанном порядке. Проверка всех указанных моментов и составляет содержание высшей критики, направленной на установление юридической подлинности нормы. Задачи этой критики выяснятся для нас ближайшим образом после ознакомления с учением о разных видах закона и порядке их издания. [...]

[...] Новые законы отменяют старые по тому же вопросу, причем обыкновенно в новом законе точно устанавливается, какие из существующих законоположений он отменяет. В прежнее время таких указаний нередко не делали; возможно нечто подобное и в настоящее время. Тогда приходится уже в порядке применения выяснять [654] вопрос о том, действует ли данный закон или же отменен. Деятельность этого рода также относится к высшей критике, ибо она устанавливает юридическую обязательность нормы.

Приемы низшей и высшей критики, выработанные применительно к законам, могут быть распространяемы и на нормы обычного права, судебной и государственной практики, а также права договорного. Наличность юридического обычая устанавливается путем опроса сведущих людей, изучения актов частных сделок и судебных решений, в которых данный обычай уже применялся, а также путем проверки теми же средствами правильности записи обычая в существующих сборниках обычного права. Все это будет низшая критика. К высшей критике норм обычного права следует отнести выяснение действительности и обязательности их в согласии с существующими законами, определяющими круг действия обычного права. Тексты судебных решений, международных договоров, а также частных договоров, в тех случаях, когда они являются источниками права, подлежат низшей и высшей критике на тех же основаниях, что и тексты законов.

Второй стадией в процессе применения права является толкование закона, т.е. выяснение его содержания.

Закон, как и всякое суждение, представляет собою мысль, выраженную словами. Поэтому к нему, как и ко всякому суждению, применимы два основных способа толкования: во-первых, разъяснение слов и установление связи между, ними; во-вторых, раскрытие содержания выраженной словами мысли. Первое есть толкование филологическое, второе – логическое.

Филологическое толкование распадается на лексическое, т.е. определение значения отдельных слов, и грамматическое, т.е. установление синтаксической связи между словами. Конечно, здесь юристу приходится всецело опираться на данные языкознания. Особая компетентность юриста проявляется при этом только в определении значения юридических терминов, т.е. слов, имеющих в юриспруденции техническое значение. Если в законе встречаются слова, которые имеют строго определенный смысл в качестве юридических терминов, то, хотя бы эти слова в житейском обиходе имели и другой смысл (напр , владение, растрата, грабеж, представительство), юрист обязан толковать их в своем специальном терминологическом смысле, пока он не убедится, что закон сам иногда не придерживается терминологического смысла (напр., в наших законах говорится о землевладельцах, когда речь идет о собственниках зем[655]ли). Филологическое толкование приобретает особенно важное значение, когда дело касается применения старого закона, составленного по правилам словоупотребления и склада речи, уже вышедшим из обихода.

Логическое толкование покоится на общих правилах логики и здравого смысла, применяемых к специальному содержанию юридического суждения и его особым задачам. Это толкование называют поэтому научно-юридическим. Смысл и задача юридической нормы заключаются не в объяснении существующего, а в установлении должного, в направлении поведения людей к известной цели; поэтому логическое толкование юридической нормы называют также телеологическим (целевым).

Задача толкования состоит в выяснении разумной цели закона (ratio legis), к которой направлена устанавливаемая им регламентация поведения и которая является разумным основанием, раскрывающим смысл определяемых в законе обязанности и притязания. Эта цель, а следовательно, и самый смысл могут быть раскрыты прежде всего путем тщательного анализа содержания нормы, подлежащей применению. Если, однако, этот простейший путь окажется недостаточным, в таком случае приходится привлекать вспомогательные данные и путем сочетания их с подлежащей нормой выяснять смысл последней. Такое толкование можно бы назвать синтетическим в противоположность простейшему – аналитическому. Общепризнаны два вида синтетического толкования: систематическое толкование и историческое.

Смысл той или другой статьи закона, разъяснить которую не удается совсем или в достаточной мере путем анализа собственного ее содержания, рассматриваемого в ее обособлении, может быть выяснен путем обсуждения ее в систематической связи с другими статьями. Возможно несколько градаций систематического толкования. Статья закона толкуется по мере надобности, пока не будет установлен ее ясный и несомненный смысл, в систематической связи с отделом, главой, книгой законодательного сборника, отдельной областью права (гражданского, уголовного и. т.д.), среди которых она помещена и к которым относится, наконец, в связи с основными принципами всего действующего права, в состав которого она входит. Сопоставление с остальными статьями того же отдела, связанного единством содержания, выясняет нам особенности того специального случая, который предусматривает подлежащая истолкованию статья, и того особого распоряжения, которое в ней содержит[656]ся. Общие положения отдела, главы, книги и т.п., очевидно, обязательны и для отдельной частной статьи и устанавливают пределы возможного ее смысла. Статьи закона, помещенные среди общих правил и среди изъятий, несомненно, подлежат различному толкованию: первые – более широкому, вторые – более узкому. Словом, трудно даже предусмотреть все те указания, которые дает для выяснения смысла нормы систематическое толкование. Они обнаруживаются, и умение пользоваться ими усваивается только при непосредственном их применении и при специальном изучении догматической юриспруденции. Оставляя поэтому в стороне подробности дела и даже пояснительные примеры, обратим лишь внимание на общую основу и задачу систематического толкования.

Все положительное право объединено единством цели, которая заключается в упорядочении поведения людей согласно известному положительному критерию справедливости. Ввиду такого единства цели все нормы действующего права должны быть взаимно согласованы и не могут друг другу противоречить. Указанное требование составляет общую основу и вместе с тем задачу систематического толкования. Каждый новый закон не только отменяет прежний закон по тому же предмету, но вместе с тем должен войти в систему действующего права как его органическая часть и прийти с нею в согласие. Это требование должен, конечно, иметь в виду и, несомненно, имеет его в виду законодатель при самом составлении закона. Однако столь же несомненно, что законодатель не в состоянии заранее предусмотреть всех случаев соприкосновения новой нормы со старыми и всех возможных при этом недоразумений и столкновений. Поэтому устранение последних поневоле является весьма важной задачей применения права. Этим непрестанным прилаживанием новых юридических норм к старым и старых к новым и сведением всего действующего права к систематическому единству занимается догматическая юриспруденция.

Новые законы производят в существующем правопорядке либо частные изменения, либо принципиальные. Изменения первого рода являются обычными, изменения второго рода – более редкими и знаменуют собою повороты в развитии права. Примером таких принципиальных изменений могут служить: отмена крепостного права, введение местного и корпоративного самоуправления, введение независимого и гласного суда, учреждение народного представительства, объявление свободы промыслов и торговли, установление обязательного выкупа вечно-чиншевого землевладения и т.п. [657]

При разного рода частных изменениях правопорядка новые законы подлежат систематическому толкованию в согласии с неизменными принципами старого права. Иное дело при изменениях принципиальных. Задача систематического толкования заключается тут уже не в приспособлении новых законов к старому праву, а, напротив того, в перетолковании, так сказать, положений старого права, соприкасающихся с новыми законами, в духе провозглашенных последними новых принципов. Только такого рода применение права обеспечивает устойчивость правопорядка и его прогресс. Оно же единственно соответствует логическим требованиям научной юриспруденции. Обратное толкование, т.е. низведение новых законов принципиального характера на степень частных изменений, подводимых под старые принципы, извращает логический процесс применения права и ведет правовую жизнь по пути реакции, т.е. по пути отмены, в порядке применения, того, что провозглашено было в законе.

Историческое толкование выясняет смысл закона путем изучения процесса установления нормы, отношения ее к предшествовавшему ей состоянию права, а также сопоставления ее с теми изменениями общественной жизни, которые происходят во время долгого действия данной нормы.

Если смысл закона не ясен из собственного его содержания, то вполне целесообразно обратиться к истории его составления и искать указаний в оставшихся от нее законодательных материалах. В последних можно отыскать те мотивы, которыми руководились при составлении закона, те источники, откуда его заимствовали, или те образцы, по которым его составляли. Все это может пролить свет на смысл закона. Дальнейшим приемом исторического толкования является сопоставление данного закона с законом, им отмененным. Такое сопоставление может дать весьма ценные указания для выяснения цели толкуемого закона и его смысла. Иногда одно лишь сопоставление данного закона с непосредственно им отмененным оказывается недостаточным, и приходится прибегать к целому историческому экскурсу в область прошлого состояния права для выяснения развития юридических норм по данному вопросу и определения таким путем того положения, которое занимает в этом вопросе данный, подлежащий толкованию закон.

Законы действуют, т.е. сохраняют обязательную силу, весьма долгое время, в течение которого изменяются и те фактические отношения, которые должны регулироваться ими, и самое правосоз[658]нание общества. Изменения эти невольно отражаются на самом понимании закона обществом. Как совершенно справедливо заметил один юрист, соединявший теоретические познания с судейским опытом (О. Бэр, О. Bahr), применение таких долговечных законов делает всякое поколение для себя. Этот неудержимый ход жизни не может не учитываться научной юриспруденцией. Поэтому при толковании старых законов должна быть принята во внимание история их собственной жизни, и в качестве особого вида исторического толкования закона должно быть выделено выяснение смысла закона в связи с происшедшими за время его долгого действия изменениями фактических отношений и общественного правосознания.

Историческое толкование последнего рода, имеющее целью сделать в законе необходимую поправку на время (по выражению Н. А. Гредескула), представляется в высшей степени трудным. Трудность заключается в том, чтобы при внесении в понимание закона поправки на время, не выйти из пределов той задачи, которая ставится всякому толкованию права. Задача толкования состоит в выяснении смысла действующего закона и отнюдь не должна переходить в изменение содержащейся в нем юридической нормы. Эта последняя опасность легко может угрожать при толковании закона сообразно исторически изменившимся отношениям и правосознанию. Ее следует тщательно остерегаться и, приспособляя старый, давно изданный закон к новым условиям, надлежит заботиться только о том, чтобы сделать возможным и облегчить применение содержащейся в нем юридической мысли к условиям изменившейся исторической обстановки. Самая же мысль закона должна быть сохранена и не подлежит ни изменению, ни тем более отмене в порядке применения. Само собою разумеется, что этого рода историческое толкование находится в неизбежном соприкосновении и взаимодействии с толкованием систематическим.

Руководящим принципом толкования должно быть начало легальности, или законности, т.е. согласие с действующим правом. Толкование задается только устранением затруднений в понимании смысла действующей юридической нормы и не может идти далее задаваться целью устранения того противоречия, в котором может очутиться закон по отношению к действительным потребностям жизни в справедливой регламентации. Если бы стать на последнюю точку зрения, толкование перестало бы быть одним из приемов логического осуществления права и превратилось бы в исправление действующего права, т.е. в самостоятельное правотворение, в отме[659]ну наличных норм положительного права. Как ни неоспоримо, казалось бы, приведенное положение, однако оно разделяется не всеми. Имеется и противоположное ему течение в догматической юриспруденции, сторонники которого полагают, что толкование должно руководиться не только принципом легальности, но и принципом социальной целесообразности. Во имя этого принципа следует будто бы отступать от подлинного смысла закона ради требований справедливости и общественной пользы. Оценку интересов с точки зрения положительного права надлежит при этом заменять самостоятельным взвешиванием интересов. Такого рода учения никак нельзя принять, так как проведение его в жизнь привело бы к подрыву правопорядка. Не станем отрицать, что в отдельных случаях формальное применение нормы может противоречить требованию материальной справедливости, но устранение такого противоречия путем отступления от нормы в порядке ее конкретного применения явилось бы большим злом, ибо нарушало бы устойчивость права. Тем не менее можно руководиться при толковании принципом общественной пользы, так как этот принцип может быть понимаем весьма различно и потому несомненно вреднее возможных погрешностей при проведении все же объективного принципа законности. Часто повторяющиеся случаи расхождения действующего права с требованием справедливого удовлетворения общественных интересов подлежат, конечно, устранению, но не в подчиненном порядке применения права, а в порядке самостоятельного правотворения.

В заключение учения о толковании остановимся на вопросе о том, всякий ли закон нуждается в толковании или же только закон заведомо неясный. Самый вопрос возник под влиянием того отрицательного отношения к профессиональным юристам и догматической юриспруденции, которое сложилось в XVIII столетии и о котором мы говорили выше. Ограничение толкования только законами заведомо неясными явилось своего рода вынужденной уступкой профессиональным юристам и догматической юриспруденции со стороны рационалистического учения, принципиально отрицавшего необходимость особого логического процесса, посредствующего между законом и осуществлением его в жизни. В своем месте мы вскрыли несостоятельность подобного отрицания, и для нас одинаково не убедительны как полное изгнание толкования, так и ограничение его законами, заведомо неясными. Законов заведомо ясных, о которых можно бы сказать, что они не нуждаются вовсе в [660] толковании и никогда в нем нуждаться не будут, на самом деле не существует. В пользу такого утверждения можно привести следующие главнейшие основания: 1) закон рассчитан на будущие явления; уловить их во всем их предстоящем многообразии не только трудно, но и невозможно; следовательно, и самый ясный на вид закон не может обойтись без толкования; 2) трудно и невозможно наперед согласовать вновь устанавливаемое правоположение со всем комплексом действующих юридических норм; это согласование может быть произведено только в порядке применения права; 3) законодатель может выражаться только в терминах прошедшего и настоящего; приспособление их к дальнейшему движению жизни неминуемо потребует толкования.

В эпоху недоверия к юристам и отрицательного отношения к догматической юриспруденции все же нельзя было устранить потребности в толковании. Законодатель думал, однако, сам удовлетворить эту потребность и завел порядок т. н. легального толкования законов, которое издавалось или непосредственно вместе с законом в его тексте, или в виде последующего истолкования законодателем ранее изданного закона. Первый вид легального толкования исчез в XIX веке, второй практикуется вплоть до наших дней. Встречаются, таким образом, до сих пор законы, которые официально не устанавливают новых юридических норм, а только разъясняют ранее изданные. На самом деле тут нет никакого толкования в смысле логического процесса осуществления права, а есть лишь дополнение одного закона другим, причем и каждый из них в отдельности, и оба они вместе по нижнему нуждаются в толковании, как нуждается в нем всякий закон, и неясный, и ясный, и разъясняющий. Сохранение особой категории законов, издаваемых в разъяснение существующих, объясняется только тем, что такие законы наделяются особенностями в порядке действия их во времени. [...]

[...] Учение о толковании выработано применительно к закону. Оно подлежит, однако, распространению и на другие виды положительного права по мере надобности и возможности.

Применение права вызывается стечением конкретных жизненных отношений, отдельными его случаями, или т. н. казусами. Для решения их подыскиваются в действующем праве соответственные нормы, которые их предусматривают. Отысканная соответственная норма подвергается толкованию. Возможны, однако, и бывают на самом деле, такие случаи, которые не предусмотрены действующим правом и для решения которых нельзя поэтому найти соответствен[661]ной нормы. В таких случаях обнаруживаются т. н. пробелы в положительном праве.

При обнаружении пробела в положительном праве мыслим троякий исход из создавшегося затруднительного положения: 1) оставление казуса без юридического решения, 2) восполнение пробела специальным актом правотворения – путем издания нового закона и 3) восполнение пробела путем установления новой юридической нормы в пределах применения права, т.е. судом, призванным решать споры о праве. Первый из указанных путей поневоле исключается как реально невозможный, так как оставление спорных казусов и скрывающихся за ними конфликтов реальных интересов лишало бы общественные отношения необходимой юридической регламентации и того мирного улажения конфликтов, без которого невозможно нормальное течение общественного оборота. Второй путь реально возможен, но практически весьма затруднителен. Возбуждение по поводу всякого пробрала в положительном праве законодательного вопроса прежде всего задерживает разрешение казуса и конфликта на весьма продолжительное время и порождает таким образом волокиту, тягостную для заинтересованных сторон и вредную для общественного оборота. Кроме того, законодательное постановление по поводу частного случая, казуса, не может быть признано достаточно пригодным для установления наиболее справедливой нормы. Конкретный характер отдельного случая и спешность, требуемая для его разрешения, лишают законодательную работу тех качеств, которые обычно обеспечивают наибольшую справедливость устанавливаемой ею нормы, именно лишают ее всесторонности и длительности обсуждения вопроса во всей его полноте. К этому надо прибавить, что законодатель, устанавливающий юридическую норму по поводу отдельного случая, неизбежно чужд того непосредственного отношения к частному случаю, в котором находится судья; законодатель удален от сторон и не может непосредственно проникнуть в ту конкретную жизненную обстановку, которая породила данный спорный случай. Таким образом, законодательные акты судебно-казуистического происхождения оказываются весьма несовершенными юридическими нормами как для общего руководства в будущем, так и для специального разрешения данного частного случая. Ввиду этого законодательство судебно-казуистического характера, хотя и применялось в прошлом в течение долгого времени монопольного господства закона среди источников права и на широких началах, в новое время было принципи[662]ально оставлено. Таким образом, окончательно установился принцип восполнения пробелов положительного права судом, т.е. в порядке применения права.

Как видно из только что сказанного, вопрос о восполнении пробелов в положительном праве соприкасается с двумя другими вопросами – о значении судебной практики как самостоятельного источника права и о взаимоотношении между судом и законом. [...]

[...] В указанной сопредельности трех названных вопросов нельзя не видеть отражения и последствий отмеченного в начале настоящего параграфа исторического факта развития логического процесса осуществления права и догматической юриспруденции из судебной практики. Вполне сознавая этот исторический факт, мы в данном месте постараемся все же отвлечь нашу мысль от него и рассмотреть вопрос о восполнении пробелов права как вопрос научно-юридической техники, независимо от того, в какой мере положительное законодательство предоставляет суду свободу правотворения. Становясь на такой путь, мы отступаем от старой точки зрения, согласно которой теория права рассматривает себя как подготовительную ступень к судебной практике в том смысле, что считает нужным подобно последней связывать свое учение постановлениями положительного закона, и примыкаем к тому новейшему направлению, которое выясняет процесс применения права на почве свободного научного исследования и от него уже переходит к судебной практике, не отождествляя законодательного определения последней с действительным выяснением логического процесса применения права. Сторонниками нового направления являются Жени, Эрлих, Радбрух, Брютт, Вурцель, Юнг, Штернберг и др.

Пробел в положительном праве может обнаружиться и помимо суда при научно-догматической разработке права. Вопрос об его восполнении может быть разрешен поэтому с точки зрения научных задач юридической техники. Да и сам судья в процессе распознавания права действует по тем же правилам и, помощью тех же приемов, как и догматик-теоретик. Возможно, поэтому и необходимо чисто научное, теоретическое обсуждение юридической техники. Поскольку и в какой степени оно воспринимается положительным законодательством – это уже другой вопрос, требующий особого рассмотрения и объяснения.

Наметив, таким образом, точку зрения на вопрос о пробелах в положительном праве, перейдем к его рассмотрению. [663]

Первым и простейшим способом восполнения пробела в положительном праве является применение юридической нормы по аналогии. Если подлежащий решению случай прямо не предусмотрен ни одной статьей закона, тогда прежде всего ищут, не предусмотрен ли законом случай, подобный данному. Если найдется в гипотезе какой-либо существующей нормы фактический состав, подобный фактическому составу подлежащего решению случая, тогда диспозиция нормы с подобным фактическим составом распространяется и на случай, подлежащий решению. Такое применение юридической нормы по аналогии существенно отличается от толкования и содержит в себе, несомненно, уже некоторый элемент правотворения. От толкования аналогия отличается тем, что, прибегая к ней, мы не ограничиваемся выяснением содержания данной юридической нормы, но извлекаем из нее более общие начала, которые одинаково покрывали бы и случай, прямо данной нормой предусмотренный, и ему подобный. В этом обобщении нормы, привлекаемой по аналогии, заключается элемент некоторого свободного правотворения в порядке применения. Указанная свобода при аналогии ограничена пределами положительного правового материала, из которого берется исходная точка.

В процессе применения права попадаются, однако, случаи, для которых нельзя найти в гипотезах действующих юридических норм ничего подобного фактическому составу этих случаев. При таком положении дела применение юридической нормы по аналогии оказывается невозможным, и приходится констатировать наличность безусловного, абсолютного пробела в положительном праве. Спрашивается, как же восполняются такие безусловные пробелы?

По этому вопросу следует различать два направления юридической техники: старое, сложившееся в эпоху рецепции римского права и господствовавшее вплоть до последних лет минувшего (XIX) столетия, и новое, ознаменовавшее собою начало нашего века.

Старое направление исходило из представления о т. н. логической замкнутости, или законченности права. Под последней разумели то присущее будто бы положительному праву свойство, в силу которого она содержит в своем внутреннем логическом составе достаточный материал для разрешения всех возможных в порядке применения случаев, в том числе и случаев, не предусмотренных ни одной из действующих юридических норм. С точки зрения старого направления безусловных пробелов в положительном праве нет, [664] бывают лишь относительные пробелы, проистекающие из отсутствия специальных статей закона, но это не безусловные пробелы в положительном праве, так как они восполняются из того же положительного права путем особого логического приема его обработки, которую называли аналогией права. Аналогию права (analogia iuris) отличали от аналогии закона (analogia legis), под которой понимали то, что мы назвали выше применением юридической нормы по аналогии. К аналогии права прибегали тогда, когда аналогия закона представлялась невозможной, т.е. когда не оказывалось юридической нормы, которую можно было бы применить по аналогии, и обнаруживался случай безусловного пробела в положительном праве. Такой случай все же признавался не безусловным пробелом, а относительным и подлежал с точки зрения старой теории разрешению на основании положительного права, которое необходимо было для этого подвергнуть особой логической обработке. Путь и приемы этой обработки были следующие. Из всего материала надлежало извлечь лежащие в его основе общие принципы, частными выводами из которых являются все действующие отдельные юридические нормы. Последние не исчерпывают всех возможных выводов из положительного права, отчего и получаются относительные пробелы в статьях закона. Остается лишь восполнить частные случаи дедукции, упущенные законодателем, и таким путем все возможные пробелы в статьях закона будут восполнены на основании общих принципов, или общего духа положительного права. Таким образом, старая теория учила восполнять пробелы путем конструирования общих принципов положительного права и дедуцирования из них частных решений. Признавалось возможным заранее выработать конструкцию общих принципов положительного права, и один из юристов 20-х годов XIX столетия, Фальк, назвал такое построение общим учением о праве, или общей теорией права, как мы упоминали уже об этом выше (см. стр. 13 и 175 – 176). Юридическая техника, построенная на указанных началах, получила название «юриспруденции понятий» (Ьegriffsjurisprudenz), так как она занималась построением общих понятий положительного права и сводила весь процесс применения права к формально-логическому дедуцированию из этих понятий, игнорируя при этом реальную жизненную обстановку тех казусов, которые приходилось разрешать. [665] Новая теория подвергла юриспруденцию понятий критике и признала принцип восполнения пробелов в положительном праве путем свободного правотворения в порядке применения права.

Первый удар критики направился на учение о логической законченности права. Факты правовой жизни несомненно свидетельствуют о существовании безусловных пробелов в положительном праве. Так как никакое логическое содержание не в состоянии дать более того, что положено в его основу, то отсюда неминуемо следует, что учение о возможности на основании положительного правового материала разрешать вопросы, не учтенные этим материалом, не соответствует действительности и представляет собою только известный постулат, требование. Но требование это на самом деле оказывается неисполнимым. Общие принципы положительного права отвлекаются индуктивным путем от положительного правового материала и поэтому обобщают лишь то, что в нем содержится, но не дают ничего большего. Дедукция из этих принципов не может дать решения казуса, фактический состав которого не предусмотрен положительным правовым материалом. Следовательно, конструктивно-дедуктивным путем невозможно восполнить пробелы в положительном праве. На это возразят, что юридическая техника применяла старую теорию в течение столетий и восполняла пробелы именно конструктивно-дедуктивным путем по правилам т. н. аналогии права. Возражение это устраняется указанием на то, что юридическая техника соблюдала лишь видимость конструктивно-дедуктивного метода, а на самом деле отступала от него и строила общие принципы не только на основании материала положительного права, но и на основании тех жизненных отношений, на которые наталкивалась в процессе применения права. Под флагом логической законченности положительного права неизменно проходило свободное правотворение догматической юриспруденции. Самая же доктрина о логической законченности положительного права являлась лишь невольным выражением преклонения пред писаным правом, которое внушалось юристам сначала внутренним авторитетом римского права, а затем внешним авторитетом законодателя нового времени.

Свободное от давления указанных авторитетов, новое направление прямо и открыто признает тот неизбежный факт, что пробелы в положительном праве восполняются догматической юриспруденцией путем свободного правотворения. Это свободное правотворение самостоятельно учитывает социальную обстановку подлежащего [666] разрешению жизненного казуса и руководится не общим принципом положительного права, а критерием естественной справедливости Имея в виду именно эту функцию юриспруденции, Ульпиан мог назвать ее знанием дел божественных и человеческих, наукой о справедливом и несправедливом.

Такое учение о восполнении пробелов в положительном праве вытекает из существа логического процесса осуществления права и неминуемо делает юриспруденцию источником положительного права. В какой мере это положение признается законодательством, это вопрос особого рода. [...]

[...] Существенно важным моментом в процессе применения права является, наконец, субъективация, т.е. построение на основании объективной юридической нормы субъективного юридического отношения. Так как правовой оборот слагается из юридических отношений, то потребность в субъективации сама собою понятна. Для целей применения права необходимо подвергнуть систематической субъективации весь наличный материал положительного права. Только после такой переработки положительного правового материала получается возможность легко и скоро разбираться в нем и применять его к конкретным случаям жизни.

Указанная разработка положительного права совершается помощью двух основных приемов: юридического анализа и юридической конструкции.

Всякое конкретное юридическое отношение между двумя лицами (напр., отношение, вытекающее из купли-продажи, родительской власти, нарушения права, подчинения власти государственного органа, участия в самоуправлении) представляет собою отношение сложное, которое объемлет на той и на другой стороне несколько взаимных прав и обязанностей, направленных нередко на различные объекты. Чтобы разобраться в сложном явлении, необходимо прежде всего вскрыть его простейшие составные элементы. Такова задача всякого анализа. Юридический анализ занимается разложением сложных юридических отношений на отношения простые. Простым признается такое юридическое отношение, в котором устанавливается одно притязание на одной стороне, одна обязанность на другой и единый объект.

Когда анализ закончен и получены ряды простых юридических отношений, наступает очередь юридической конструкции. Последняя состоит в установлении сочетаний юридических отношений. При этом имеются в виду не те случайные и затейливые сочетания, [667] которые представляет жизнь, а сочетания планомерные, основанные на единстве цели известной группы отношений. Совокупность простых юридических отношений, связанных единством цели, называется юридическим институтом (учреждением). Таковы, напр., институт собственности, брака, наследования по закону, завещания, займа, народного представительства.

Иеринг называл юридические институты юридическими телами или организмами, желая этим подчеркнуть, что юридические институты составляют самостоятельные части правопорядка, служащие обеспечению важнейших индивидуальных и общественных целей.

Юридические институты подвергаются классификации по их целям; однородные сводятся вместе и составляют отдельные отрасли и части права, которые располагаются затем в определенной системе. К классификации относится известное нам основное деление права на публичное и частное с дальнейшими подразделениями того или другого и последующим разделением каждого из них на части, напр, право вещное, обязательственное, наследственное в гражданском праве.

Систематическим изложением положительного права по всем его отделам и частям завершается техническая работа догматической юриспруденции. Систематизованный положительный правовой материал представляется наиболее удобным для пользования. В нем легко найти соответственную для встретившегося случая юридическую норму и основанное на ней построение юридического отношения. Догматическая система является к тому же источником для систематического толкования. Наконец, систематическая обработка положительного правового материала облегчает возможность обнаружения пробелов в положительном праве.

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)