Тарановский В.Ф.

ПРАВО В ОБЪЕКТИВНОМ И В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ

Тарановский В.Ф. Энциклопедия права. С. 110–117

.

[...] Юридические нормы представляют собою правила поведения индивидов в обществе. Возникает вопрос о том, каков внутренний характер этих правил, и в зависимости от того, какова функция юридических норм в деле регулирования социального поведения индивидов. Вопрос этот рассматривался еще римскими юристами, и решение его последними воздействовало на соответственное учение западноевропейской теории права чуть ли не до наших дней.

Цицерон (в De legibus) характеризовал юридические нормы, как веления и запреты (iussaac vetita populorum). Ритор Квинтилиан (1 в. по Р. Хр.) упускал веление, но зато относил к функциям права кроме запрета еще воздаяние, ограничение (собств. отнятие), наказание и дозволение (lex omnis aut tribuitauf adimit aut vetat aut vetat aut permittit, – Quintil. inst. oral. VII, 5). Юрист III в. P. X. Модестин объединил приведенные мнения и отнес к функциям юридической нормы: веление, запрет, дозволение и наказание (legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire, – Modestinin 1.7 D. de leg. 1,3). Формула Модестина стала школьной традицией и сохранилась в неприкосновенности вплоть до XIX века. Только Савиньи подверг ее критике и этим положил начало самостоятельному многократно [585] поднимавшемуся рассмотрению вопроса о характере и функциях юридических норм.

Новое рассмотрение вопроса выразилось прежде всего в устранении плеоназмов из формулы Модестина. В первую очередь признано было излишним выделение карательной функции юридических норм в качестве якобы самостоятельной. Убедились, что карательная функция не имеет самостоятельного значения, но является лишь придатком к предварительному велению или запрету; к тому же карательные нормы содержат в себе в конце концов веление, обращенное к судьям и предписывающее им применить в определенном случае определенное наказание. Далее обращено было внимание на то обстоятельство, что запрет есть не иное что, как веление чего-либо не делать; следовательно, нет основания наряду с повелительной функцией ставить еще и запретительную. После очистки от плеоназмов в традиционной формуле остались лишь две функции юридических норм: веление и дозволение, или, как стали говорить юристы нового времени, – предоставление.

По поводу оставшихся двух функций мнения теоретиков права разделились: одни признают наличность обеих функций, другие исключают дозволение и сводят действие юридических норм к одной лишь функции – к велению.

Признающие наличность обеих функций полагают при этом, что обе функции проявляются раздельно, так что в объективном праве имеются, по их мнению, два порядка норм, – повелительные и дозволительные, или предоставительные, каковы, напр., – должник обязан возвратить кредитору занятую сумму, и собственник имеет право свободно распоряжаться принадлежащей ему вещью. Признание двух параллельных видов юридических норм вызвало в свою очередь вопрос о том, какой из них является более важным и, так сказать, основным по своему значению для правовой регламентации социального поведения индивидов. И по данному вопросу мнения разделились: одни признают основное значение за повелительными нормами, другие – за дозволительными. По мнению первых, основная задача права заключается в повелительном установлении обязанностей, и только, благодаря наличности обязанностей для одних индивидов, могут возникать дозволения, или предоставления, или полномочия для других. По мнению вторых, напротив того, первичная задача права заключается в наделении индивидов особыми полномочиями для свободного проявления их деятельности в обществе; необходимость признания и уважения этих полномочий [586] другими и ведет к установлению для последних обязанностей непрепятствования и даже содействия.

В полную противоположность только что приведенному разногласию высказывается мнение (Н. М. Коркуновым), что дозволение отнюдь не является существенной функцией объективного права и что встречающиеся в законодательных постановлениях дозволения являются не чем иным, как своеобразной формой выражения веления. В этом смысле дозволение законодателя может выступать в четырех видах: 1) как отмена прежнего запрета, 2) как редакционное вступление к изложению отдельных запретов («всякому дозволяется то-то и то-то», затем ряд статей, перечисляющих случаи, которые «из сего изъемлются»), 3) как возложение на обязанного еще особой обязанности определить конкретную надобность исполнения определенного веления (напр., полиция может при известных условиях требовать содействия войск), и 4) как установление альтернативной обязанности. Во всех этих случаях действительное содержание юридической нормы составляет веление, а именно: 1) веление об отмене прежней нормы, 2) веление о подчинении частным запрещениям, к установлению которых и сводится весь смысл юридической нормы данного вида, 3) веление об исполнении особой обязанности при наличности условий, наступление которых должно быть констатировано самим обязанным, и 4) веление выполнить одно из предписанных на выбор действий.

Для того чтобы разобраться в вопросе о функциях юридической нормы, вызывающем столько разногласия, необходимо поглубже вникнуть в самую сущность этого вопроса. Функцией юридической нормы является ее воздействие на поведение людей в обществе. Достигается это воздействие не иначе как путем мотивационного действия на психику индивида, – путем связывания его воли. Следовательно, при решении вопроса о характере функции юридической нормы надлежит принимать в соображение не ту или другую редакционную форму правоположений в законодательных актах, а своеобразную природу воздействия юридической нормы на психику индивида. С этой точки зрения совершенно прав был Коркунов, когда наличности статей дозволительного характера в законодательных постановлениях не признал достаточным основанием для выделения особой категории дозволительных норм. Не прав был, однако, Коркунов в том отношении, что ограничивал действие юридической нормы установлением одной лишь обязанности. Мы знаем, что юридическая норма носит двусторонний характер, выражающийся [587] как в установлении обязанности, так и в наделении притязанием. Сообразно этому двустороннему характеру и должен быть решен вопрос о функции юридической нормы.

Установление обязанности есть не что иное, как веление исполнить нечто, но наделение притязанием не имеет такого повелительного значения. Притязание не вменяется лицу повелительно в обязанность, а лишь предоставляется ему в виде дозволения использовать исполнение обязанности другого лица. Правда, в некоторых случаях в публичном праве осуществление притязания вменяется лицу в обязанность, но и в этих случаях наделение притязанием отличается от установления обязанности. Установление обязанности есть простое веление действовать определенным образом при помощи наличных у индивида сил и средств. Наделение притязанием всегда есть предоставление индивиду совершенно особой независимой от его личных сил и средств возможности действовать, пользуясь закрепленным за ним долгом другого лица. Так как установление обязанности и наделение притязанием неизменно сопутствуют друг другу в области права, то, следовательно, и функция юридической нормы представляется двойственной, – повелительно-предоставительной. Нельзя противопоставлять нормы повелительные и дозволительные друг другу как две будто бы обособленные категории, потому что всякая юридическая норма имеет двойственный, повелительно-предоставительный характер. Как бы ни формулировалось правоположение в законодательстве, существенная функция его, как нормы, остается неизменно все та же.

Если отправляться не от мотивационного действия юридической нормы на психику индивида, а от редакционных выражений законодателя, то можно прийти не только к противопоставлению повелительных и дозволительных норм, но и к установлению целого ряда иных мнимых разновидностей юридических норм, что и замечаем в действительности у различных теоретиков права. Считая бесцельным рассматривать подобные классификации исчерпывающим образом, мы остановимся только на двух весьма часто приводимых видах норм, именно, – на нормах описательных и определительных. Говорят, будто описание и определение может тоже служить самостоятельным содержанием юридической нормы, потому что описания и определения встречаются в статьях закона. Напр., ст. 106 Основных Законов говорит: «Государственный Совет и Государственная Дума пользуются равными в делах законодательства правами», или Улож. о Нак. ст. 10 гласит: «Преступление почитается [588] совершившимся, когда в самом деле последовало преднамеренное виновным или же иное от его действий зло». Обе эти нормы, представляющие по форме выраженная одна описание, другая – определение, на самом деле ничем не отличаются от всех других юридических норм, как бы они ни были выражены, и имеют общий с ними повелительно-предоставительный характер. Определение совершения преступления в законе не есть логическое суждение, но установление должного взгляда на этот вопрос, согласно которому пове-левается считать преступление совершившимся только при наличности указанных в законе признаков, и предоставляется подсудимому притязание на то, чтобы отвечать за совершение преступления только при тех же условиях. Точно так же описательная статья Основных Законов о правах Государственного Совета и Государственной Думы в деле законодательства представляет собою не констатирование факта каким-либо наблюдателем наших государственных порядков, а установление нормы должного взаимоотношения прав законодательных палат; норма эта содержит в себе определенное веление.

В завершение рассматриваемого вопроса отметим еще своеобразную попытку некоторых ученых выделять особую отрицающую функцию юридических норм. Некоторые положения права, говорит Регельсбергер (имея за собою Теля, Биндинга и др.), определяют только то, что известные фактические отношения или вовсе не производят юридического действия, или не производят определенного юридического действия. Потребность в таких отрицающих нормах появляется тогда, когда известное событие заключает в себе все элементы отношения, снабженного юридическими последствиями, и потому, если бы право не отрицало этих последствий, то они непременно наступили бы. Сюда относятся, напр., из римского права запрещение дарения между супругами, безнаказанность кражи, совершенной родственниками в нисходящей линии у родственников в линии восходящей. Ближайшее рассмотрение этих «отрицающих норм» (verneinende Normen) показывает, однако, что они содержат запреты, действительность которых поддерживается непризнанием юридических последствий за: действиями, совершенными вопреки запрету. Дальнейший анализ легко покажет, что и отрицающие нормы обладают общим повелительно-дозволительным характером.

Юридические нормы устанавливают обязанности и притязания. Право не делить, однако, людей на две противоположные категории [589] так, чтобы на одних только налагались обязанности, а другим присваивались бы одни притязания. Всякий человек призывается к исполнению обязанности и наделяется притязанием, смотря по особенностям тех жизненных отношений, в которые он становится в разное время и при различных обстоятельствах к другим людям. Соответственно этому в логическом строении юридической нормы различаются две части. Одна часть определяет те условия, при наличности которых возникают взаимные обязанности и притязания между двумя лицами, вторая часть устанавливает самые обязанность и притязание. Первая часть юридической нормы называется гипотезой (предположением), вторая – диспозицией (распоряжением).

Наличность гипотезы в составе юридической нормы приводить некоторых теоретиков права к мысли, что юридические нормы представляют собою вообще и в диспозитивной своей части условные суждения. Безусловных юридических норм нет с этой точки зрения. Даже такая безусловная с нравственной точки зрения норма, говорит Коркунов, как запрет посягать на неприкосновенность человеческой жизни, в качестве юридической нормы не безусловна. Большинство интересов должны, правда, уступать интересу сохранения жизни, но не все. В случаях необходимой обороны, на войне, при осуществлении карательной власти государства лишение жизни допускается правом.

В противоположность этому другие теоретики права (Бирлинг, Петражицкий) придерживаются того мнения, что не все юридическая нормы представляют собою условные (гипотетические) распоряжения, и что в составе объективного права имеются как условные нормы, так и безусловные (категорические). Имея в виду приведенный Коркуновым пример юридической условности нормы «не убий», Петражицкий опровергает этот пример следующим образом. Фактически, говорит он, в психике нормально воспитанных людей, не занимающихся ремеслом палачей или т.п., норма об убийстве имеет категорический характер, Что же касается допущения со стороны положительного права смертной казни, убийства на войне и т.п. (пока таковое допущение существует), то дело идет не о гипотетическом характере нормы, запрещающей убийство, а о существовании особых исключений из соответственного общего принципа. Далее, в качестве примеров категорических норм цивилизованного права Петражицкий приводит нормы, не допускающие пыток, истязаний, т. н. квалифицированной смертной казни (напр., распятия на [590] кресте, залитая горла расплавленным металлом, четвертования, колесования и пр.), изнасилования, подлогов, порабощения людей и торговли ими. Двойственный состав из гипотезы и диспозиции свойствен только условным (гипотетическим) нормам Что же касается норм безусловных (категорических), то они состоят из одной лишь диспозиции.

Оба приведенные мнения основаны на неправильном понимании гипотезы юридической нормы и гипотетичности, т.е. предположительности, самой этой нормы. Гипотеза юридической нормы отнюдь не имеет в виду обусловить или ограничить действие нравственных принципов в праве, о чем спорит с Коркуновым Петражицкий. Задача гипотезы совсем иная, – указать те условия, при которых возникает отношение между двумя лицами, между которыми диспозиция распределяет обязанности и права. Гипотеза намечает условия выделения из общей массы людей той пары индивидов, между которыми диспозиция устанавливает юридическое отношение. В этом именно смысле все юридические нормы гипотетичны, т.е. все они отправляются от предположения о возможном в будущем положении пары лиц, которое должно служить основанием для объединения их юридическою связью обязанности и притязания.

Гипотеза может быть выражена или в общей, абстрактной форме, или в частной, конкретной, казуистической. В ранние периоды истории права вследствие неразвитости обобщающей силы мышления господствует казуистическая форма гипотезы. С ростом обобщающего мышления казуистическая гипотеза заменяется постепенно абстрактной, пока, в конце концов, совсем почти не вытесняется ею. Сопоставляя юридические памятники разных эпох, можно легко проследить, как одна и та же правовая мысль постепенно переходит от предположения частного случая к предположению случая отвлеченного, типического. Так, напр., в Русской Правде мы читаем: «А кто конь купить княжь боярин или купец или сирота, а будет в коне червь или проесть, а то пойдет к осподарю, у кого будет купил; а тому свое серебро взяти опять». В приведенной статье содержится мысль о повороте сделки купли-продажи в случае обнаружения скрытого недостатка вещи. Древний юрист выразил ее в конкретной форме частного случая, причем избрал, несомненно, весьма частый и в современном быту случай скрытых недостатков продаваемого скота. Законодательный памятник нового времени выражает ту же мысль в абстрактной форме следующим образом: «Продавец ответствует за скрытые недостатки проданной вещи, делающие ее негод[591]ною к тому употреблению, для которого она предназначена, или уменьшающие годность ее до такой степени, что покупщик не приобрел бы ее или дал бы за нее меньшую цену, если бы знал об этих недостатках... В таком случае покупщик имеет право, по своему выбору, или возвратить вещь и потребовать возвращения цены ее, или оставить вещь за собою и требовать возвращения части цены по определению сведущих людей» (ст. 1641 и 1644 франц. Гражд. Код.).

Гипотезы юридических норм различаются еще по степени определенности их выражения. В этом отношении они делятся на безусловно определенные, неопределенные и относительно определенные.

Безусловно определенная гипотеза строго и точно устанавливает те фактические условия, при наличности которых выделяется пара лиц, которых диспозиция связывает соответственными обязанностями и притязанием. Пример: Если продавец потерпел убыток более чем на 7/12 частей в цене недвижимого имущества, то он имеет право требовать уничтожения продажи...» (франц. Гражд. Код., ст. 1674).

Неопределенная гипотеза имеется тогда, когда определение фактического состава предположения предоставляется решению определенного государственного органа. Предоставляемая в данном случае последнему власть определять наступление фактического предположения нормы называется дискреционною, или по-русски усмотрением. Пример: «от Министра Внутренних Дел зависит как по жалобе, так и по непосредственному усмотрению, сделать распоряжение о дополнении, изменении или отмене каких либо из изданных (губернаторами) постановлений» (Св. Зак., т. II, Общ. Учр. Губ., ст. 428).

Относительно определенная гипотеза подобно неопределенной предоставляет определение фактического состава предположения дискреционной власти государственного органа, но при этом ограничивает это усмотрение каким-либо предварительным условием. Пример: «Несовершеннолетним и лицам женского пола доступ в заседание суда может быть воспрещен по распоряжению Председателя, когда этого требует свойство рассматриваемого дела или отдельных судебных действий». (Уст. Уголовн. Судопр., ст. 620).

При казуистической гипотезе диспозиция получает казуистическую форму; точно так же абстрактной гипотезе неизбежно соответствует абстрактная диспозиция. В этом может убедить нас приведенный выше пример постановлений Русской Правды и франц. [592] Гражд. Кодекса по вопросу о повороте сделки из-за скрытых недостатков проданной вещи.

Определенность диспозиции не зависит от формы гипотезы. По степени определенности формулировки различаются диспозиции безусловно определенные, неопределенные и относительно определенные.

Безусловно определенная диспозиция точно определяет обязанность и притязание, т.е. поведение сторон. Пример: «Если заемщик не отдает ни занятых вещей, ни их стоимости в назначенный срок, то на долговое обязательство нарастают проценты со дня предъявления иска» (Франц. Гражд. Код. ст. 1904).

Неопределенная диспозиция предоставляет определение, обязанности и притязания органу государственной власти или частным лицам, участникам юридического отношения. Примеры: 1) Полицейские чины должны «принимать все зависящие от них меры, дабы законы и особые повеления правительства были достаточно и в надлежащее время известны тем, кои обязаны исполнением оных» (Св. Зак. т. 11, Общ. Учр. губ., ст. 724). 2) «Продавец обязан передать предмет в том объеме, какой обозначен в договоре» (франц. Гражд. Код. ст. 1616). – При предоставлении определения обязанности и притязания частным лицам, участникам юридического отношения, не может быть уверенности в том, что эти лица не преминут сделать соответственное определение. Ввиду этого неопределенная диспозиция сопровождается еще и определенной диспозицией, подлежащей исполнению в случае, если стороны сами не установили взаимные обязанности и притязания. Пример: Передача проданной вещи должна быть произведена в том месте, в котором находился продаваемый предмет во время продажи, если не было постановлено иначе. Нормы этого рода называются диспозитивными. Отношение неопределенной диспозиции к определенной в нормах этого рода хорошо выражено в известной древнегермаиской юридической поговорке: Willkur bricht Recht (свободное усмотрение ломает право). Нормы, которые снабжены безусловно определенной диспозицией и не допускают возможности замены ее произвольным установлением сторон, называются прецептивными. Ярко выраженный пример прецептивной нормы: «Супруги обязаны жить вместе. Посему строго воспрещаются всякие акты, клонящиеся к самовольному разлучению супругов « (Св. Зак. т. X, ч. 1, ст. 103). [593] Относительно определенная диспозиция предоставляет точное установление объема обязанности и притязания свободному усмотрению органа государственной власти или сторон, но ограничивает эту свободу либо известным минимумом обязанности и притязания, который непременно, должен быть соблюден, либо максимумом, дальше которого идти запрещается, либо выбором в пределах предустановленной альтернативы. Примеры: 1) По закону продавец обязан очисткою за отсуждение у покупщика всего или части проданного предмета, а равно и за все претензии, предъявленные к этому предмету и не заявленные продавцом во время продажи. Стороны могут особыми условиями усилить вышеозначенное обязательство, вытекающее из самого закона, или ограничить его действие: они могут даже условиться, что продавец вовсе не обязан к очисткам. Хотя бы и было выражено, что продавец не обязан вовсе к очисткам, тем не менее он обязан к тем из них, которые возникают из его собственного действия; всякое противное сему условие не действительно (франц. Гражд. Код. ст. 1620, 1627 и 1628).2) «Срок личного, найма определяется условием между договаривающимися сторонами, но не может простираться долее пяти лет» (Св. Зак. т. X, ч. 1, ст. 2214). 3) В случае обнаружения в проданной вещи скрытого недостатка: покупщик имеет право по своему выбору или возвратить вещь и потребовать возвращения цены ее, или оставить вещь за собою и требовать возвращения части цены по определению сведущих людей (франц. Гражд. Код, ст. 1644).

Гипотеза и диспозиция составляют, как мы уже говорили, необходимые части построения всякой юридической нормы. В нормах уголовного права они носят другие названия. Гипотеза уголовной нормы называется диспозицией, а диспозиция – санкцией. Особенность этой терминологии объясняется следующим образом. В гипотезе уголовной нормы определяется состав преступного деяния, а в диспозиции устанавливается следуемое за него наказание. В описании состава преступного деяния содержится в скрытом виде распоряжение, повелевающее всем и каждому воздерживаться от совершения такого деяния. Вследствие этого первая часть уголовной нормы, определяющая состав преступного деяния, и называется распоряжением, или диспозицией. Наказание представляет собою один из видов тех невыгодных последствий, которые влечет за собою нарушение права. Соединение с правонарушением невыгодных [594] последствий для правонарушителя известно на техническом языке юристов под именем санкции, Вследствие этого вторая часть уголовной нормы, устанавливающая наказание, называется санкцией. [...]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)