Виртуальный методический комплекс./ Авт. и сост.: Санжаревский И.И. д. полит. н., проф Политическая наука: электрорнная хрестоматия./ Сост.: Санжаревский И.И. д. полит. н., проф.

Политическая система общества Политические партии и партийные систкмыПолитические партии в России Нормы, санкции и правоотношенияПраво как институт политической системы

Политическаие институты и организации

Понятие и сущность праваГосударство: нормы праваВласть и правоприменениеВласть и толкование нормВласть и правопорядок

государство: нормы права    

 

Сорокин П.А.

ССЫЛКА НА ИСТОЧНИК ПРАВА

[...] Источники права современных государств

Официальный закон как источник права

НЕОФИЦИАЛЬНОЕ И ОФИЦИАЛЬНОЕ ПРАВО

УЧЕНИЕ О ЗАКОННОМ ПРАВЕ

[...] Стадии образования закона

[...] Действие закона

[...] Инкорпорация и кодификации законов

[...] Деление права на публичное и частное

 Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. С. 4548. 5272, 76, 8185, 9193.

 

[...] Источники права современных государств

С точки зрения официального права современных государств основными источниками права являются: 1) обычай, 2) закон, 3) судебные решения.[567]

Обычай как источник права. Под обычаем разумеется такое правило поведения, которое сделалось обязательным вследствие продолжительного и однообразного его применения. [...]

[...] Революция означает низвержение официальных законов в силу того, что они начали противоречить обычным правовым убеждениям общества, и замену их новыми законами, соответствующими этим убеждениям. Вот почему всякий закон, чтобы быть жизненным законом, должен соответствовать имеющимся правовым убеждениям общества, вот почему легко сочинить хорошую и радикальную конституцию и трудно осуществить ее. если она расходится с обычно-правовым воззрением населения государства.

Вот почему формально ничтожная роль обычая, как источника права, на деле была и остается громадной.

Судебные решения как источник права. Вторым источником права, признаваемым официальным правом нашего времени, являются судебные решения. Формально за исключением Англии роль судебных решений также считается очень ограниченной. [...]

[...] Судебные решения судьи в истории права были одним из крупных источников права. Благодаря им обязательное правило поведения становилось обязательной правовой нормой (т.н. судебный прецедент); благодаря им часто обрекался на бездействие закон и вводился на его место новый. Так, в Англии едва ли не большая и лучшая часть права создана судьей и его судебными решениями (т.н. судьей созданное право, a judgemade law), там и до сих пор каждое решение судьи по новому вопросу получает силу закона. Право Рима точно так же в значительной степени было создано судьей (претором) и его решениями. То же нужно сказать и о праве мусульман и ряда других народов. Особенно значительна роль судебных решений, как источников права, была в древности. Здесь поистине судья был законодателем. Правотворческая роль судьи продолжается и поныне, ибо фактически путем толкования, казуистики решений, по вопросам, не предусмотренным законом, судья значительно изменяет, дополняет и улучшает положительный закон.

Официальный закон как источник права

Главным источником права, согласно официальному праву современных государств, является закон. Под официальным законом разумеется правовая норма, изданная верховной государственной властью в определенном обязательном порядке. Ниже будет дана более подробная характеристика закона и официально-законного [568] права, как частного вида правовых норм. Здесь же укажем только, что под официальным законом необходимо понимать такие правила поведения, которые издаются и признаются обязательными верховной государственной властью в лице законодательных органов государства. Так, в абсолютных монархиях законом будет правовая норма, изданная от имени монарха и только монарха, а не других подчиненных органов власти. В конституционном государстве законом будет правовая норма, изданная от имени законодательного собрания, т.е. парламента и главы государства. У нас до революции 1917 года законом являлась правовая норма, одобренная Гос. Думою и Гос. Советом и утвержденная императором. Все другие акты и правительственные распоряжения, изданные другими органами государственной власти, не являются законом.

Закон в настоящее время является основным и почти исключительным источником официального, т.е. признаваемого государством права. Все остальные источники права, т.е. обычай и судебные решения, официально играют незначительную роль и имеют значение лишь в тех пределах, в каких допускает их закон и лишь постольку, поскольку они не противоречат закону. [...]

НЕОФИЦИАЛЬНОЕ И ОФИЦИАЛЬНОЕ ПРАВО

[...] Совокупность таких юридических норм, обязательных для всех членов данного общества или государства, охраняемых и защищаемых всей силой и авторитетом групповой или государственной власти, может быть названа официальным правом данной группы или государства.

Как сказано, в том или ином виде оно существует в каждом обществе людей. Оно определяет основы социально-политического порядка общества и в этом смысле представляет своего рода скелет организации данной группы. Оно обязательно для всех членов последней, независимо от того, совпадают ли его требования с неофициальными правовыми убеждениями отдельных лиц и групп. Оно признается в качестве обязательных норм официальной властью данной группы или государства и в более позднее время издается от имени верховной власти государства. Попытки его нарушения считаются официально правонарушением или преступлением и влекут за собой или наказание, или другие санкции. Всем аппаратом власти [569] оно защищается от нарушений. Если оно кем-либо не соблюдается добровольно, то заставляют соблюдать его принудительно.

Такова формальная характеристика официального права.

По своему содержанию оно обычно регулирует и определяет все основные взаимоотношения членов данного общества и главные формы организации последнего: экономический уклад его и имущественные отношения, формы семьи, брака и наследования, формы власти и политического строения общества и государства, права власти и поданных; им же указывается, какие деяния не дозволены и преступны и какое наказание должно накладываться на то или иное преступление; им определяется организация суда и судопроизводства, организация законодательной власти и формы законодательствования. Короче, официальное право определяет все основные взаимоотношения членов данного общества (государства), признаваемые последним обязательными для всех.

Взаимоотношение официального и неофициального права. Как видно из сказанного, официальное право не исчерпывает всей области права. Совокупность норм первого является лишь частью правовых норм. Вне его и помимо в каждом обществе дано и действует множеством норм неофициального права в виде правовых убеждений отдельных членов последнего, отдельных групп, классов, профессий и религиозных соединений, в виде т.н. правил житейского приличия, правил моды, религиозных норм поведения, правил профессии (врачебная, педагогическая, цеховая и т.п.), этики и т.д.

Официальное право не может охватывать и определять все штормы взаимоотношений членов общества (государства). Если бы оно попыталось это сделать, оно должно было бы разрастись до бесконечности. Такая задача непосильна никакому законодателю.

По своему содержанию нормы неофициального права могут совпадать с нормами официального права, могут и противоречить ему. [...]

[...] Неофициальное право по сравнению с официальным обычно более гибко, более подвижно, более индивидуально и касается более интимных сторон человеческих взаимоотношений.

Такие черты его объясняются тем, что официальное право, регулирующее основные формы общественных взаимоотношений, по природе своей не может быть гибким: главные устои общественной организации не могут постоянно меняться. Подобно фундаменту здания они оседают прочно, на более или менее продолжительное время. Такие краеугольные камни общественного здания, как семья [570] и форма брака, как собственность, как политическая организация, существуют веками. Сама общественная жизнь требует известного устойчивого порядка. Вне его она была бы немыслима. Никакое общество или государство не может существовать в состоянии непрерывной революции. А непрерывное изменение основных устоев общества и главных форм общественных взаимоотношений означало бы именно состояние непрерывной революции. Поскольку официальное право определяет эти последние, оно также не может непрерывно измениться. Утвердившись однажды, оно в более или менее неизменном виде существует длительно, впредь до резкого изменения правовых убеждений общества его большинства или сильнейшей части. Начиная с этого момента, оно обречено на смерть и умирает или насильственно путем революции или мирно, обычным законодательным путем, отменяющим старые законы и вводящим новые.

Между тем жизнь, в том числе и общественная жизнь, не стоит на месте. Медленно и постепенно, но она ежедневно меняется. Если официальное право не может поспевать за этими незаметными изменениями и выражать их, то эта задача доступна для неофициального права. Для его изменения не требуется приводить в действие громоздкий законодательный аппарат государства. Правовые убеждения людей, или группы, легко могут изменяться, раз существуют поводы для такого изменения. Вот почему неофициальное право гибче и подвижнее, чем право официальное.

По тем же причинам оно более индивидуально, конкретно и интимно. Официальное право определяет условия, общие для всех членов общества. Оно не может вдаваться в регулировку всех частных случаев и особенностей и применяться к специальным условиям и свойствам определенных лиц и моментов жизни. Неофициальное право более способно выполнять эту задачу, ибо оно не претендует давать всеобщие правила поведения, а дает правила поведения только для данного лица или группы лиц в таких же случаях; трудно предписать всем гражданам, как они должны одеваться, угощать гостей, ухаживать и объясняться в любви, держать себя за столом и молиться, экзаменовать учащихся и защищать свою честь и т.п. И гораздо легче это сделать неофициальному праву, претендующему обычно давать правила не всеобщие, а только частичные: для данного круга лиц, в данном городе, в данном слое общества, в данной религиозной секте, в данной школе и т.п. [571] Отсюда следует, что официальное право часто должно отставать от жизни, неофициальное может поспевать за ней.

Влияние неофициального права на официальное. Отсюда же вытекает и взаимоотношение между тем и другим правом. Идеальным состоянием для общества является то, когда его официальное право и неофициальное право его членов по своему содержанию совпадают. В этом случае (весьма, впрочем, редко бывающем в жизни) официальное право является наиболее жизненным, действенным и крепким. Оно тогда признается не за страх только, а за совесть. Оно считается справедливым, ибо справедливость есть иное название для неофициального права. Люди подчиняются официальному праву без всякого принуждения, ибо оно совпадает с их собственными правовыми убеждениями. Иначе обстоит дело в том случае, когда неофициальное право значительной части общества или его большинства расходится с официальным правом. В этом случае начинается борьба между ними. В силу того, что официальное право признается в этом случае несправедливым и отжившим, ему перестают подчиняться или подчиняются только за страх, по принуждению, а не по совести. Распоряжения власти и законы на каждом шагу тогда встречают препятствия, тормозятся, не исполняются, вызывают негодование, протесты и возмущение. В итоге, при достаточно резком расхождении того и другого, в случае отказа власти заменить мирно официальное право другим, соответствующим неофициальному праву общества, наступает революция, как протест против официального права в форме его насильственного уничтожения. Успешная революция удаляет отжившее официальное право и заменяет его новым, соответствующим неофициальным правовым убеждениям общества. Это новое право закрепляется и живет до тех пор, пока изменившееся новое неофициальное право снова не окажется с ним в резком противоречии. [...]

[...] Влияние официального права на неофициальное. Нормы официального права, непреклонно проводимые в жизнь, в свою очередь способны видоизменить неофициальные правовые воззрения. В тех случаях, когда первое является более передовым (напр., официальное право, вводимое культурным государством для некультурных колоний), оно способствует уничтожению ряда отсталых институтов неофициального права, напр., обычая кровной мести, группового брака, неограниченной власти родителей над детьми, рабской правовой психологии и т.п. В других случаях, действуя частью убеждением, частью принуждением, частью наказанием, то доказывая, то [572] устрашая, официальное право может способствовать и улучшению и ухудшению неофициальных правовых воззрений общества. Благодаря его влиянию иногда общество довольно быстро изменяет свои нравы и правовые убеждения. Примером может служить эпоха Петра в истории России. Еще чаще оно задерживает рост и проявление неофициальных правовых воззрений. В каждом обществе есть не мало лиц, сочувствующих тем или иным прогрессивным стремлениям, но не многие из них из страха репрессий проводят их в жизнь. Сколько людей недовольны существующими законами. Но весьма немногие из них решаются на открытую борьбу с ними. Официальное право давит на них и удерживает их от противозаконных поступков.

Говоря коротко, официальное право влияет на неофициальные правовые убеждения общества. Оно, в свою очередь, является силой. Эта сила может быть использована и в хорошем и в дурном смысле. Все зависит от того, в руках каких лиц находится аппарат официального права и государственной власти, какие цели эти лица преследуют, насколько они сведущи в деле законодательства и управления этим аппаратом Если они стоят на высоте положения, они могут принести громадную пользу обществу, если они плохие законодатели, они нанесут громадный вред общественному целому.

УЧЕНИЕ О ЗАКОННОМ ПРАВЕ

[...] Под законом разумеется официальная правовая норма, изданная верховной государственной властью в определенном, законом же установленном порядке

В государственной жизни действует масса официальных норм, в виде указов и распоряжений власти, в виде всевозможных обязательных постановлений, судебных решений, административных приказов и запретов и т.д. Из этих норм законами будут только те, которые удовлетворяют приведенному определению.

Во-первых, только нормы, изданные верховной государственной властью, а не подчиненными органами ее, могут быть законами. В абсолютной монархии законами являются только нормы, утвержденные монархом. В государствах конституционных законом является норма, изданная народным представительством (в республике) и утвержденная монархом (в конституционной монархии). [573]

Так, по нашим Основным законам (до 1917 г) законам нормально являлась норма, одобренная Гос. Думой и Гос. Советом и утвержденная императором. Исключение представляла лишь 87 ст., предоставлявшая в исключительных случаях издание закона одному императору, все остальные нормы, издаваемые другими органами государственной власти, не являются законами. Они представляют из себя или указы, или акты управления, или административные распоряжения. Они подзаконны. Официальную силу они имеют только тогда, когда издаются на основании полномочий, предоставленных законом, и не противоречат ему. В противном случае они являются противозаконными и не могут быть обязательными для граждан. За действия и акты подобного рода виновные представители власти в правовом государстве подлежат суду, гражданским и дисциплинарным взысканиям.

Законы основные и обыкновенные. Законы обычно делятся на основные и обыкновенные. Под основными законами (или конституцией) разумеются законы, определяющие основное устройство данного государства.

Формальное различие их от обыкновенных законов состоит в особом порядке изменения или отмены их. Этот порядок направлен к тому, чтобы сделать изменение их более трудным, чем изменение обыкновенных законов. С этой целью в одних государствах для изменения основных законов требуется роспуск законодательных палат и созыв новых, в других повышенный кворум и повышенное большинство голосов членов палат, в третьих, как, напр., было у нас (ст. 8-я Осн. Зак.), инициатива пересмотра их может исходить только от монарха и т.д. [...]

[...] Стадии образования закона

Для того чтобы норма стала законом, необходимо, чтобы она была издана не только верховной государственной властью, но и издана в надлежащем порядке. Этот порядок издания законов слагается из моментов: 1) инициативы (почина) закона, 2) обсуждения и установления его текста, 3) утверждения или санкции закона, 4) обнародования.

Инициатива закона. Под законодательной инициативой разумеют право внесения в законодательные учреждения проектов законов с тем, чтобы эти учреждения по почину данных лиц могли приступить к их обсуждению.

Такое право теперь нормально принадлежит главе государства, министрам и членам парламента. Частным лицам оно не принадле[574]жит, т.е. законодательные палаты не обязаны рассматривать законопроекты, внесенные частными лицами. Это означает, что частные лица не могут прямо привести в движение законодательный аппарат государства.

В монархиях такое право обычно принадлежало только монарху. Такое явление объясняется желанием власти держать в своих руках законодательный аппарат и в случае надобности тормозить издание неугодных им законов.

В России до 1917 года право законодательной инициативы во всей полноте принадлежало императору и в ограниченной степени -лишь в отношении законов обыкновенных, а не основных членам Гос. Думы и Гос. Совета. Для осуществления этого права члены Гос. Думы или Гос. Совета должны были внести свой проект, в письменной форме, снабженный не менее, как 30 подписями членов Г. Думы и Г. Совета. Внесенный проект мог быть принят или отвергнут Г. Думой или Г. Советом. Если он принимался, то его разработка поручалась министру. В случае его отказа Думской или Советской комиссии.

Такова первая стадия образования закона. Легко понять значение этого права. Представление его одному монарху давало бы власти возможность не допускать издание, внесение и обсуждение нежелательных ей законов. Вот почему целесообразно и необходимо предоставление этого права членам парламента. Спрашивается: не нужно ли предоставить право законодательного почина частным лицам. Предоставить его каждому частному лицу было бы нецелесообразно. Тогда в законодательные палаты посылалась бы такая масса законопроектов, что они не успевали бы даже рассматривать их. Нельзя по капризу каждого лица приводить в действие громоздкий законодательный аппарат государства. Но при известных условиях,, напр, при количестве подписей, не менее такого-то числа (для примера 30 тысяч) такое право могло бы быть предоставлено и частным лицам. Так до известной степени обстоит дело в Швейцарии. Многочисленность подписей в данном случае гарантировала бы известную серьезность и жизненную необходимость законопроекта.

Обсуждение закона и установление его текста. Следующей стадией образования закона является его обсуждение законодательными палатами. Сданный для разработки в комиссию или министру законопроект поступает в парламент и здесь подвергается всестороннему обсуждению. Так как закон является обязательной нормой пове[575]дения, то сама собой ясна необходимость детального и внимательного обсуждения не только основной мысли законопроекта, но и каждой его статьи и каждой его формулировки. Существенно важно, чтобы значение, польза и вред его были выяснены. Необходимо, чтобы закон был ясен, не допускал бы противоречий и кривотолков и т.д. Эти цели и преследуются его обсуждением. При свободе слова депутаты имеют возможность выяснить всесторонне его значение, вносить поправки и изменения в текст законопроекта, улучшать его редакцию и т.д. В этих видах, обычно, каждый законопроект подвергается не однократному чтению, а двух- или трехкратному и даже больше. При такой системе каждый депутат может подробно познакомиться с ним и легче избежать непродуманных решений и вредных пробелов.

В этих же целях полезно и необходимо предоставление печати и общественному мнению права обсуждения и оценки законопроектов. Такая система может только помочь разрешению великой задачи издания социально полезных и точных законов. В ряде стран, где существуют две палаты, законопроект, обсужденный и принятый одной из них, поступает в другую и здесь подвергается тому же процессу всестороннего обсуждения.

В результате такого обсуждения устанавливается окончательный текст закона и законопроект. В согласительной редакции обоих палат (там, где их две) поступает на утверждение главы государства.

Утверждение закона. Это утверждение главой государства законопроекта, обсужденного и принятого парламентом, составляет третью стадию образования закона. В некоторых государствах без такого утверждения законопроект ни в коем случае не может стать законом. В таких государствах глава государства, налагая запрет на законопроект, пользуется принадлежащим ему правом так наз. абсолютного запрета (veto).TaK, напр., у нас по основным законам, действовавшим до 1917 г., такое право абсолютного veto принадлежало императору, и без его утверждения никакой законопроект не мог получить силу закона.

В других государствах главе государства принадлежит только право суспензивного (отлагательного) veto. Так, в Сев.-Амер. Соед. Штатах президент имеет право вернуть в палаты препровождаемый к нему для публикации закон, но если после этого законопроект вновь получит в палатах большинство двух третей голосов, он получает силу закона и без утверждения президента. Приблизительно так же обстоит дело и в ряде других государств (Франция, Норве[576]гия). Вообще право абсолютного veto мало-помалу вымирает. В Англии, где оно формально не отменено, фактически оно не применялось уже более 200 лет. Причины этого исчезновения кроются в том, что институт абсолютного veto, при его фактическом осуществлении, может затормозить дело законодательства и нанести государству значительный вред. Все плюсы, какие он может иметь, без его вредных сторон принадлежат праву суспензивного veto.

Обнародование закона. Четвертой и последней стадией в образовании закона служит его обнародование. Закон, принятый палатами (-ой) и утвержденный главой государства, затем обнародуется или публикуется для всеобщего сведения народа. Необходимость этой стадии следует из того, что закон предназначен быть обязательной нормой поведения. Чтобы он мог быть такой нормой, необходимо, чтобы народ знал о нем. Эта цель и преследуется актом обнародования. Только обнародованный закон может быть обязательной нормой поведения. [...]

[...] Таковы основные стадии нормального образования закона и издания его в установленном порядке. Отсюда видно, насколько громоздок и сложен аппарат издания официальных норм права, насколько трудно им быть гибкими и поспевать за жизнью.

В истории народа бывают, однако, моменты, когда официальный закон появляется иначе, без соблюдения этих стадий и порядка.

В эпохи революций и в эпохи переворотов, группа, захватившая власть, быстро декретирует официальные нормы без соблюдения этих условий. Такие нормы, поскольку они претендуют на обязательно-государственное значение и приводятся в исполнение силой, также могут быть названы законами. Такова была декларация 1-го Временного правительства в марте 1917 года, таковы были декреты Совета Народных Комиссаров после октябрьского переворота и т.п. Можно спорить о целесообразности таких законов, но раз они являются обязательными нормами поведения и раз издаются верховной фактически властью в государстве, нет основания отрицать за ними формальный характер закона. [...]

[...] Действие закона

Действие закона во времени. Раз закон издан, то весьма важно знать 1) с какого времени и по какое он вступает в силу и действует, т.е. начинает применяться, 2) на каком пространстве он имеет силу и 3) к кому он применяется. Знание этих вопросов и соответствующих решений необходимо, как для органов власти, так и для граждан государства. Не зная, с какого времени и по какое закон действует, [577] на каком пространстве, по отношению к каким лицам ни власть, ни граждане не могут поступать согласно закону и проводить его в жизнь. Вот почему в самом законе должны быть даны ответы на эти вопросы. Вот почему в учение о законном праве входит составной частью учение о действии закона во времени, в пространстве и по лицам.

Всякий закон вступает в действие с того момента, который указан в самом законе. Если же в законе такого указания нет, то тогда применяется общее правило вступления закона в силу. Это правило в ряде государств заключается в истечении определенного числа дней после обнародования закона, по прошествии коих закон начинает действовать. Так, в Германии закон вступает в силу по прошествии 14 дней со дна его опубликования, в Бельгии по истечении 10 дней, в Австрии 45 дней. В России закон вступал в силу со дня получения на месте Собрания узаконений и распоряжений правительства. В исключительных случаях закон может быть введен в действие и по телеграфу.

Таков начальный момент действий закона во времени. Моментом прекращения его действий служит: а) время, указанное в самом законе (напр., 3 августа такого-то года); в) если время прекращения действий закона в нем не указано, то оно должно считаться наступившим со времени издания нового закона, отменяющего старый закон; с) наконец, закон должен считаться отмененным фактически, когда он не применяется в течение долгого времени. Формально такой закон еще продолжает существовать, но это уже не живой закон, а мертвый труп закона. Образцом такой фактической отмены может служить право абсолютного veto, не применявшееся английскими королями в течение 200 с лишним лет. Такое мертвое право должно считаться правом прекратившимся.

Нормально всякий вновь изданный закон имеет силу лишь по отношению к будущему времени. Это положение выражают словами, что закон обратной силы иметь не может, т.е. не может применяться по отношению к прошедшему времени. Такое правило имеет глубокий общественный смысл. Если бы вновь изданный закон стал примениться не только к будущему, но и к прошлому времени, всякая устойчивость общественной жизни была бы нарушена, и граждане стали бы жертвой произвола законодателей. [...]

[...] Действие закона в пространстве. Рядом с действием закона во времени, необходимо знать, на каком пространстве он имеет силу. Нормальным правилом здесь служит начало территориальное: за[578]кон, изданный определенны и государством, имеет силу на пространстве его территории и применяется ко всем лицам, своим подданным и иностранцам, живущим на территории данного государства. Это правило вывод из учения о верховенстве и независимости государства: допустить на своей территории действие иноземных законов значило бы отрицать независимость своего государства. [...]

[...] Действие закона в отношении лиц. Следующим вопросом является вопрос, по отношению к каким лицам закон имеет силу в пределах данной территории государства и подданства: ко всем лицам или же некоторые группы лиц освобождены от его обязательной силы. [...]

[...] В настоящее время действует положение, что законы обязательны для всех, в том числе и для монарха. Даже в абсолютных государствах, как напр, в России до 1905 г., монарх не мог быть выше закона, хотя он и считался источником его и источником правосудия. Эта обязательность законов для всех, в том числе и для монарха, отличает правовое государство от деспотического. [...]

Привилегии. Однако если теперь закон обязателен для всех, то это не значит, что нет ряда лиц, обладающих рядом привилегий, представляющих частью пережиток старого времени, частью вызванных особым политическим положением, занимаемым этими лицами.

К числу таких лиц принадлежат: 1) главы государств, 2) народные представители, 3) лица, пользующиеся правом внеземельности: послы и дипломатические агенты иностранных держав.

1) Привилегии монарха состоят в его безответственности и неприкосновенности. Это положение является общим правилом для современных конституционных монархий. Оно не означает, что монарх выше закона, как это было в деспотическом государстве, а означает чисто личную привилегию пережитков старого времени, обосновываемую различными соображениями вроде того, что король не может желать зла народу, что он, являясь источником правосудия, не может быть судим судами, действующими от его имени, что такая привилегия требуется для поддержания престижа монарха, что если те или иные действия правительства преступны, то ответственны за них министры, а не монарх, почему каждый акт монарха требует скрепы министра в виде подписи последнего и т.п.

[579][...] 2) Привилегии народных представителей заключаются в безответственности их за правонарушения, совершаемые в парламенте и при исполнении своих обязанностей путем слова и в их неприкосновенности, состоящей в том, что их арест или возбуждение против них преследования в течение законодательной сессии возможны только с согласия законодательной палаты.

Как видим, привилегия депутатов более ограничена, чем привилегия монарха. Депутат безответствен лишь за правонарушения, совершенные путем слова, при исполнении своих обязанностей безответствен условно: он не отвечает перед общими судами, но отвечает перед самой законодательной палатой, которая на основании наказа может применить к нему то или иное дисциплинарное наказание: выговор, исключение из заседания парламента и т.п. Точно так же и неприкосновенность депутата условная: он не может быть арестован и судим, если законодательная палата не даст своего согласия на это. Но если такое согласие последует, неприкосновенность, или иммунитет, народного представителя отпадает.

Легко понять причины появления этой привилегии депутатов. Народный представитель только тогда может успешно исполнять свои обязанности, когда он свободен в своих суждениях и пользуется неприкосновенностью. В противном случае за каждое слово или действие, неугодное власти или частным лицам, он рискует быть арестованным и привлеченным к ответственности. [...]

[...] 3) Третьей категорией лиц, пользующихся изъятием от действия законов данного государства, являются лица, пользующиеся правом внеземельности: главы других государств, послы и дипломатические агенты других государств. Они как бы живут вне территории государства. Они не могут быть, без сношения с их правительствами, подвергнуты ни обыску, ни аресту; равным образом против них не может быть возбуждено и преследование.

Такая привилегия вызвана их общественным положением и той государственной ролью, которую они выполняют. Без этих условий дипломатическое представительство не могло бы существовать. Привилегия представителей других государств появилась давно и неуклонно соблюдалась и соблюдается. [...]

[...] Инкорпорация и кодификации законов

Все действующие законы государства обычно в систематическом виде соединяются в свод действующих законов. Без такой систематизации и соединения законов ни знакомство с ними, ни пользование ими не были бы возможны; в этом случае нельзя было бы найти [580] нужную статью из множества статей, разбросанных без плана и порядка. Соединение норм закона в одно систематическое целое называется инкорпорацией или кодификацией. При инкорпорации все нормы закона приводятся в внешний порядок без внутреннего изменения содержания законов. При кодификации, напротив, действующее законодательство подвергается переработке, согласно определенным началам, положенным в основу последней. В первом случае обычно дается систематический свод законов, при второй -создается совершенно новый кодекс. [...]

[...] Деление права на публичное и частное

Помимо деления права на уголовное, гражданское, государственное и т.д., в науке права до последнего времени проводилось деление права на публичное и частное. Деление это появилось давно: римские юристы уже пользуются им. Однако до сих пор науке права не удалось провести точной границы между частным и публичным правом, а равно указать бесспорный критерий того и другого права.

Материальный критерий различия. Многие усматривали критерий такого деления в различии интересов, регулируемых правом. Под публичным правом понимали то право, которое имеет в виду интересы государства, как целого, под частным то, которое имеет в виду интересы отдельного человека или отдельных лиц. Так, нормы права, определяющие воинскую повинность, относятся, якобы к публичному праву, ибо защита государства составляет публичный интерес, тогда как имущественные и семейные отношения частных лиц составляют интерес только отдельных индивидов. Поэтому нормы, регулирующие семейные и имущественные отношения, относятся якобы к частному праву. Сообразно с этим делением к публичному праву относится право государственное, административное, уголовное, судебное, к частному гражданское право, семейное, вещное и наследственное.

Это мнение приходится отвергнуть. В том или ином строении семьи и брака, собственности и наследования, государство заинтересовано не меньше, чем в регулировании воинской повинности. Если бы оно не было заинтересовано в первых отношениях, оно не издавало бы законов, определяющих и регулирующих эти отношения. Между тем такие законы существуют в каждом государстве и составляют солидный том Гражданского Уложения. Всякая норма официального закона в силу того, что она издана и утверждена государством, тем самым составляет норму публичного официального [581] права. Указанная попытка деления публичного и частного права должна быть признана неудачной.

Формальный критерий различия. Второй попыткой провести границу между публичным и частным правом была теория, пытавшаяся разграничить их по формальному признаку, по способу судебной защиты. Согласно этой теории публичным правом будет то, которое ex officio защищается властью путем возбуждения преследования органами государственной власти, в порядке суда уголовного или административного, частным правом то, которое охраняется частными лицами, в порядке суда гражданского; иными словами то, где не возбуждается преследования ex officio, зависит от инициативы и воли частного лица.

Но и эту попытку приходится отвергнуть. Есть ряд уголовных преступлений, где возбуждение преследования зависит от частных лиц, напр., при оскорблении чести; и обратно: есть ряд гражданских правонарушений, где иск возбуждается ex officio. Следовательно, теория не согласуется с фактами.

Помимо этих теорий было не мало других, пытавшихся разрешить вопрос о существе и границах публичного и частного права. Однако и эти попытки были малоуспешны.

Ошибочность деления права на частное и публичное. В настоящее время проблема деления частного и публичного права должна быть снята. Она была ошибочно поставлена. Все официальное право тем самым является публичным правом, независимо от того, какую область человеческих отношений оно регулирует.

Иные способы деления правоотношений. Но если всякая норма закона и все регулируемые им отношения принадлежат к публичному праву и к публичным отношениям, то из этого не следует, что невозможно подразделение этих норм и правоотношений по иным признакам. Способов подразделения может быть много. Одним из них может быть предыдущее деление правовых отношений по способу их судебной защиты.

По способу защиты. С этой точки зрения все правоотношения, независимо от того, регулируются ли они гражданским, уголовным или государственным правом, можно делить: 1) на защищаемые ех officio и 2) защищаемые в порядке частной инициативы.

По признаку компетентного суда. Разновидностью этого деления правоотношений будет деление их по тому суду, который компетентен решать конфликты, возникающие в этой области правовых отношений. С этой точки зрения последние могут быть делимы на [582] правоотношения, защищаемые и разрешаемые в порядке: а) суда гражданского, в) уголовного, с) административного е) международного (третейского) и т.д.

По приему урегулирования. Можно далее различать правоотношения по способам или приемам их регулирования. Одни правоотношения могут быть детально регулируемы самим государством, путем юридической централизации, в других государство может отказаться от такой детальной регулировки; оно проводит здесь лишь основные линии, определяет основные юридические формулы и предоставляет дальнейшее инициативе и воле частных лиц. [...]

[...] В современном обществе, построенном на праве частной собственности, все производство, потребление, обмен и распределение хозяйственных благ регулируется не государством, а усмотрением и волей частных лиц. [...]

[...] Мы видели, что вмешательство государства в духовную жизнь и в интимные стороны жизни личности пало за последние десятилетия. Такое падение должно быть признано целесообразным. Здесь, при современных условиях, государственное вмешательство было бы крайне вредным. Современная личность не может пожертвовать своим святое святых в угоду государству; она не может согласиться, чтобы ей предписывали: как она должна верить, каких политических убеждений держаться, что говорить и чего не говорить, кого и как любить, вступать ли в брак или нет, заниматься ли земледелием или литературой, какую одежду носить, когда обедать, какие книги читать и т.д.

Эта сторона жизни не может быть по своей природе регулируема государством. Такая попытка ничего, кроме вреда обществу, личности и самому государству, не дала бы, больше того, она вызвала бы прямой бунт личности против государства: личность скорее пожертвовала бы последним, чем своим святое святых, своим я. Вот почему в этой сфере и в будущем нужно ждать дальнейшего падении вмешательства государства.

Иначе обстоит дело в экономической области. Здесь по природе последней государственная регулировка возможна и при надлежащих условиях целесообразна. Замена современной капиталистической организации и хозяйства, построенной на частной собственности и частной регулировке, национально-государственным хозяйством социалистическим, построенным на принципе централизованной государственной регулировки, вполне мыслима. Она имеет за собой ряд плюсов: уничтожает анархию производства, вместо [583] стихии вводит планомерность, уничтожает недопроизводство одних предметов и перепроизводство других, освобождает трудовые классы от эксплуатации предпринимателей и т.д. и т.д.

Но чтобы такая замена частнокапиталистического хозяйства социалистическим была целесообразна, необходим ряд условий, без которых она может дать лишь вред, а не пользу. Основным условием является достаточная социальная воспитанность масс, достаточная степень сознания ими своего общественного долга и наличность технически подготовленных людей, могущих быть руководителями государственного хозяйства. Эти условия необходимы потому, что при национализации и социализации теряется один из главных мотивов хозяйственного прогресса: личная заинтересованность и личная инициатива. Эти мотивы в капиталистическом обществе заставляют предпринимателя быть энергичным, изобретательным и совершенствовать свое дело, ибо успех дела сулит ему прибыль, а с ней и все покупаемые блага жизни; неуспех дела, напротив, грозит ему разорением и бедствием. При социализации этого стимула нет: личность ничем не рискует здесь, ибо ей гарантировано жалованье, успех не дает ей прибыли, неуспех разорения, здесь личность, не побуждается быть, энергичной, изобретательной, она лично не заинтересована, она только чиновник государства. Поэтому, если нет достаточно сильного сознания общественного долга, здесь личность будет и менее изобретательной и менее усердной в работе. Если же большинство граждан будут таковыми, то в итоге социализация даст только общественный дефицит, задержит хозяйственное развитие страны и, в худшем случае, может разрушить ее промышленность. К этому же эффекту ведет и недостаточно технически подготовленный персонал, руководящий государственными предприятиями.

Вот почему скороспелая социализация вместо пользы может дать вред. Опыт социализации и национализации, произведенный Советом Народных Комиссаров над Россией, достаточно определенно и убедительно подтверждает сказанное.

Таковы основные условия, решающие вопрос о целесообразности того или иного способа правовой регулировки. Наметившиеся тенденции роста государственного вмешательства в одной области и падение ее в другой, по-видимому, будут развиваться в будущем. В конечном счете судьбы обоих приемов регулирования будут решаться всего вероятнее их отношением к интересам личности, стремящимся совпасть с интересами общества. В каждой данной области [584] правовых отношений будущее принадлежит тому из приемов правовой регулировки, который всего лучше обеспечивает интересы личности и интересы всего общества. Эти интересы будут решающими для будущего каждого из этих способов правовой регулировки человеческих отношений.

Таково вкратце то деление правоотношений, которое сейчас заняло место ошибочного деления последних на правоотношения публичные и частные. [...]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. М., 1998, 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)