Михайловский И.В 

ТОЛКОВАНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ НОРМ

Михайловский И.В Очерки философии права. С. 412-432.

 

[...] Когда установлена подлинность и обязательность нормы и проверен текст, наступает следующая стадия, обусловливающая применение нормы: выяснение ее смысла. Эта стадия есть толкование.

Долгое время существовало мнение, что толкование законов есть дело не только ненужное, но и вредное, т. к. толкователь легко может извратить истинный смысл закона под влиянием своего субъек[701]тивного правосознания. В связи с этим мнением находилось мнение, считавшее, что единственным толкователем закона может быть его автор. В результате этих мнений появилось стремление многих законодателей воспретить толкование применителям законов. Напр. Юстиниан, издавая Corpus juris, приказал, чтобы суды в случаях сомнений обращались за разъяснениями к самому императору. Во Франции в 1790 г. также было предписания сударь обращаться за разъяснениями к законодательному учреждению. И даже в 19 ст. были примеры запрещения толкования законов не только судьям, но даже профессорам права: когда в Баварии был издан уголовный кодекс 1813 г., король запретил писать какие бы то ни было комментарии к нему. Это воззрение перешло и в наш Свод Законов, где в Основных Законах предписывалось, что «без доклада Императорскому Величеству никакое место, не исключая и высших правительств, не имеет права переменять в законе ни единой буквы и не допускать обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований»; при этом законы должны быть толкуемы по точному и буквальному их смыслу. И наша практика постоянно представляла случаи обращения судов за разъяснением законов к верховной власти.

С половины 19 ст. это воззрение заменилось ныне существующим, по которому суд не только имеет право, но и обязан толковать законы. Он не имеет права обращаться за разъяснением к кому бы то ни было, а все затруднения, все сомнения обязан решать сам. У нас этот принцип выражен в Судебных Уставах 1864 г. Он имеет глубокие основания в самом существе правового государства и в существе судебной власти. Строгая законность, как руководящее начало всей государственной жизни, возможна только тогда, когда 1) законы издаются только на будущее время и 2) когда законодатель не есть в то же время и судья.

В самом деле: что представляет собою обращение суда к законодателю за разъяснением смысла закона? Как мы должны квалифицировать такое разъяснение? Очевидно, что это будет новый закон. И этот новый закон, которого не знал раньше ни суд, ни стороны, будет применен к отношениям, возникшим раньше, т.е. получит обратную силу. А быть может, при этом разъяснении будут приняты во внимание конкретные особенности данного случая и повлияют на самый характер разъяснения. При таком порядке оставляется широкий простор всевозможным личным, местным и временным влияниям, не говоря уже о получающейся в результате медленности в решении дел. [702]В связи с изложенным находится спор в науке о задаче толкования. Одни ученые утверждают, что эта задача состоит в выяснении воли законодателя, обнаружившейся в законе. Другие полагают, что толкование ставить себе задачей выяснение смысла закона независимо от того, что хотел выразить в нем данный законодатель.

Некоторые ученые считают это различие спором о словах. Едва ли это так. Если признать правильным первое из приведенных мнений, т.е. что толкование должно выяснить волю законодателя, воплотившуюся в данном законе, то нельзя не признать, что лучшим (а даже и единственным) толкователем этой воли будет автор закона. Все сомнения могут быть разъяснены только им, т. к. никто лучше его не может знать, что именно хотел он выразить в данном законе. И тогда надо признать правильной старую практику, обращавшуюся за разъяснениями к законодателю, надо признать правильными запрещения толковать законы всем, кроме самого законодателя.

Для оценки этой теории прежде всего надо вспомнить о той сложной процедуре, в результате которой появляются законы современного государства. Если в абсолютной монархии можно еще говорить о монархе как об авторе закона, то в конституционной монархии и в республике положение дела совершенно иное. В создании закона принимает участие множество лиц; в результате их совместной работы, их соглашения появляется закон, состоящий из нескольких строк. Но можем ли мы сказать, что вся эта масса лиц, т.е. все члены обеих палат парламента, члены правительства, глава государства, – что все они совершенно сходятся в понимании этих нескольких строк, что все они пришли к убеждению в необходимости этого закона по одним и тем же мотивам?

Никоим образом. Согласие их относится только к необходимости издания данного текста закона, этих нескольких строк. При этом сплошь и рядом у различных участников законодательной работы могут быть свои мотивы и свое понимание смысла закона. Могут возразить, что существуют парламентские отчеты и объяснительные записки, из которых можно видеть и мотивы к изданию закона, и понимание его законодательным собранием. Но если мы обратим внимание даже на речи в парламенте, то заметим, что и здесь сплошь и рядом обнаруживается различное понимание одного и того же закона. А главное – огромная масса членов парламента не принимает активного участия в обсуждении, а лишь участвует в голосовании. Но ведь каждому, кто принимал участие в более или ме[703]нее многолюдных собраниях, известно, что часто голосуешь за определенное решение вопроса вовсе не потому, что убедился речами защитников проектируемого решения (вспомним, что ораторы многолюдных собраний редко говорят дельно), а руководствуешься своими соображениями, не высказанными перед собранием.

Но если бы даже все участники законодательной работы были согласны в определенном понимании закона, то и тогда это понимание не было бы обязательным для населения: законодатель выражается только текстом закона, и чего нет в этом текст, что осталось в мыслях законодателя и не перешло в текст, то юридически не существует.

Здесь надо напомнить то, что было сказано в учении о законе: законодатель может быть назван творцом закона лишь с серьезными оговорками. Есть существенная разница между творцом художественного произведения и творцом закона: художник создает оперу, симфонию, поэму всецело из глубины своего духа, между тем как законодатель лишь констатирует скрытую в природе определенных отношений норму, и все творчество его заключается в удачном формулировании этой нормы. Вот почему лучшим толкователем художественного произведения является автор его, а все остальные толкователи обязаны стремиться к возможно полному проникновенно в намерения, настроения и понимание автора (иначе они будут исказителями произведения). Совершенно иное мы видим при толковании законов. Здесь толкователь может лучше законодателя понимать смысл данной юридической нормы, может найти, что она неумело формулирована, и сделать соответствующие исправления.

Все значение «воли законодателя» исчерпывается тем, что благодаря этой воле закон получает юридическую жизнь. В этом смысле законодатель есть творец закона. Но раз обнародованный, закон отделяется от своего творца и получает самостоятельное существование (Колер). Он вступает в связь с другими законами и производит такие юридические последствия, о которых и не думал законодатель.

Вот почему следует отвергнуть теорию, по которой задачей толкования является обнаружение воли законодателя. Такой задачей надо признать выяснение смысла закона, т.е. исследование того, что мог выразить законом не тот или другой определенный человек, а вообще разумный человек, законодатель в абстрактном смысле слова. Некоторые ученые употребляют выражение «воля закона» и говорят, что обнаружение этой воли (а не «воли законодателя») долж[704]но быть задачей толкования. Так как здесь перед нами метафора, то очевидно, что, по существу, названные ученые разделяют защищаемую нами теорию: задачей толкования является раскрытие смысла закона независимо от того, что думал об этом законе его «создатель».

При этом необходимо сделать очень важное дополнение: раскрытие смысла закона насколько этот смысл выразился в словах самого закона. Этим создается гарантия против субъективизма и произвольного толкования: чего нет в тексте закона, для чего мы не имеем опоры в словах закона, то и не существует.

Только это сказанное приводит нас к новейшим течениям в учении о толковании юридических норм. Эти течения совершенно игнорируют момент издания закона и переносят центр тяжести на момент его применения: задачей толкования объявляется раскрытие социальной цели закона в момент его применения сообразно с данной культурной средой. По выражению одного из представителей этого течения, французского ученого Салейля, лучшая интерпретация законов есть такая, которая лучше всего приспособляет их к социальным потребностям настоящего момента. Таким образом, здесь закон рассматривается как непосредственный продукт данной социальной среды во время его применения. Судья должен «приспособить» каждый закон к существующим социальным потребностям.

Нельзя не видеть тесной связи этого направления с теориями, чрезвычайно расширяющими полномочия суда. И как не могут быть приняты эти теории, так не может быть принято изложенное учение о толковании законов: при таком понимании толкования закон, по справедливому выражению Регельсбергера, становится «только пустым сосудом, в который толкователь вливает то, что ему кажется разумным». От предлагаемого новаторами «приспособления» закона к социальным потребностям до полного господства в суде субъективного правосознания (т.е. произвола) только один шаг.

Как увидим, при толковании законов играет важную роль раскрытие социальной цели закона (ratio legis). Но сводить к этому все толкование было бы вредной односторонностью, в особенности когда вопрос о социальной цели закона обсуждается не с точки зрения момента издания закона, а с точки зрения момента его применения. Таким образом, следует признать отмеченные новейшие течения неправильными: еще раз повторим, что лучше подчиняться самым несовершенным законам (при условии неуклонного их соблю[705]дения), чем субъективному правосознанию суда При наличности ясного закона, как бы он ни противоречил «социальным потребностям» данного момента, творчеству суда не должно быть места.

Итак, задача толкования юридической нормы заключается в раскрытии смысла нормы, насколько он выразился в ее тексте.

Отсюда следует, что толкование распадается на две стадии. Прежде всего, надо установить словесный смысл закона, уразуметь ту форму, в которой воплотилась мысль закона (т. н. грамматическое, словесное толкование). Но так как scere leges non est verЬa earum tenere, sed vim ac potestatem, то выяснение словесного смысла закона есть только предварительная ступень для толкования, для выяснения той мысли, которая воплотилась в словах (т. наз. логическое, реальное толкование).

Уже первая стадия (словесное толкование) нередко представляет значительные трудности. Толкователь должен установить смысл каждого слова нормы в отдельности, выяснить синтаксическое строение нормы и логическую связь между ее частями, принять в расчет стиль автора и затем, основываясь на полученных результатах, определить смысл того сочетания всех разобранных элементов, какое дано в толкуемой норме (Васьковский). Для удачного решения связанных с этой стадией толкования вопросов необходима известная, подчас довольно высокая, степень общего образования.

Когда окончена первая стадия толкования, могут получиться два результата: 1) словесный смысл нормы неясен и 2) смысл этот ясен. При первом результате не может быть сомнения в необходимости перехода к т. наз. реальному, логическому толкованию (2-я стадия толкования). Что касается второго результата, то с первого взгляда кажется, что никакой дальнейшей работы от толкователя и не требуется: раз словесный смысл не возбуждает никаких сомнений, закон и должен быть применен по его буквальному смыслу.

Правовая жизнь знает продолжительные периоды, когда господствовал принцип применения законов по их буквальному смыслу. И до настоящего времени в науке существует мнение, что при ясности словесного смысла закона никакого дальнейшего толкования быть не может. Искать какого- то другого смысла значило бы присваивать себе права законодателя, заменять закон своим толкованием.

Но это мнение не может быть принято. Ведь слова закона представляют собою только средство для выражения определенной мысли. Поэтому на первом плане и должна быть поставлена эта мысль; толкователь всегда должен ставить вопрос: выражают ли слова за[706]кона, хотя бы и самые ясные, его мысль? Жизнь показывает, что сплошь и рядом этого не бывает, что даже при самом тщательном редактировании текста закона часто употребляются слова и обороты фразы, не выражающие истинного смысла закона. Кроме того, часто смысл закона может быть понят только тогда, когда данный закон мы сопоставим с другим законом или даже с группой законов, т.е. произведем его толкование.

Что же касается опасения судейского произвола, то гарантиями против него являются прежде всего солидное научное образование судей в связи с практическим опытом толкования законов, под контролем надлежаще организованного кассационного суда.

Итак, после первой стадии толкования необходимо всегда переходить ко второй, т.е. раскрытию истинного (внутреннего) смысла закона. Основой, конечно, являются результаты, полученные при словесном толковании: только уясненный текст закона служит тем объектом, который изучается толкователем при помощи различных источников и примеров толкования.

Источники толкования доставляют средства, материалы для толкования. Таким материалом прежде всего являются действующие юридические нормы (источники внутренние).'Это самый ценный и надежный материал. Все остальные средства, напр, объяснительные записки, своды замечаний на проект закона, парламентские отчеты и т.п., называются внешними источниками.

Здесь перед нами возникает следующий вопрос: из каких источников граждане обязаны почерпать материал для толкования законов, из внутренних только или также и из внешних? Что касается внутренних источников, то тут не может быть сомнения: так как «никто не может отговариваться незнанием законов», т. к, юридические нормы адресованы ко всему населению и предполагаются всем известными, то очевидно, что население обязано правильно понимать законы и пользоваться для этого всеми действующими юридическими нормами.

Но как быть с внешними источниками? Эти источники могут оказывать важные услуги при толковании законов. Отсюда, казалось бы, надо сделать вывод, что пользование внешними источниками обязательно для граждан. Такой вывод и делают некоторые ученые. Они говорят, что если граждане обязаны знать законы, то само собою разумеется, они обязаны их понимать. А так как иногда без помощи внешних источников закон не может быть правильно [707] понят, то в таких случаях пользование внешними источниками обязательно.

Другие ученые, разделяя в общем приведенное мнение, находят, что для граждан должно быть обязательным пользование только такими внешними источниками, которые общедоступны, напр, напечатанные и поступившие в продажу парламентские отчеты, объяснительные записки.

Оба эти мнения безусловно неправильны. Конечно, современное государство не может обойтись без принципа: «никто не можете отговариваться незнанием законов». Но само собою разумеется, что на самом деле едва ли найдется хоть один юрист, который мог бы похвастаться знанием всех законов, не говоря уже об остальных юридических нормах.

И если бывают случаи, когда было бы несправедливым ставить гражданам в вину незнание той или иной юридической нормы, то тем более несправедливо насильственное превращение всех граждан в ученых юристов. Ведь только для чисто научных целей необходимо ознакомление со всеми законодательными материалами; только ученый может обладать и временем, и другими данными для такого ознакомления. Во всяком случае, если бы нашелся законодатель, который вздумал бы последовать оспариваемой нами теории и объявил, что все обязаны при толковании законов пользоваться внешними источниками толкования, то такой закон остался бы мертвой буквой.

А что же делать, если закон так неясен, что его нельзя понять на основании одних только внутренних источников? Ответ может быть только один: если эта невозможность установлена, никому не может быть поставлено в вину незнание такого закона; он как бы не существует и не может производить юридических эффектов. Само собою разумеется, что это нисколько не мешает каждому желающему, и в особенности ученому юристу, стараться уяснить смысл темного закона при помощи внешних источников. Если это удастся, то предложенное толкование может быть принято судебной практикой.

Приемы толкования. Приемами толкования мы называем те способы, при помощи которых можно выяснить внутренний смысл нормы, пользуясь рассмотренными только что источниками. Современная наука знает несколько приемов толкования.

1) Первым и самым надежным является выяснение логической связи толкуемого закона с другими законами. Эта связь может быть ближайшая, т.е. с законами соседними, находящимися в одном от[708]деле, и связь отдаленная – с законами различных отделов. Названный прием допеть самые лучшие результаты, и к нему следует прибегать прежде всего. Он основан на том, что очень часто «законодатель» выражает свою мысль не в одной, а в нескольких статьях; часто только из соединения нескольких статей получается юридическая норма; наконец, отдельные мысли законодателя обобщаются в целых отделах права.

2) Второй прием есть выяснение смысла закона на основании того положения, которое занимает толкуемый закон в системе права или в известном отделе (систематический прием). Этот прием основан на предположении, что законодатель распределяет все законы по строго логической системе, а поэтому законы каждого отдела, подотдела и т.п. находятся между собою в ближайшей родственной связи. Таким образом, если известный отдел снабжен заголовком, то предполагается, что этот заголовок дает общее руководящее указание на характер входящих в состав отдела законов.

Напр., ст. 136 Уст. о нак. грозит наказанием за клевету, но не определяет понятия клеветы. Возникает вопрос: распространение всяких ли ложных слухов будет клеветой? Применяя систематический прием толкования, мы находим, что ст. 136 помещена в главе XI, озаглавленной: «Об оскорблении чести, угрозах и насилии»; далее мы видим, что все статьи этой главы, помещенные раньше 136-й, говорят о различных видах оскорбления чести. Из этого выводим заключение, что под клеветой закон разумеет распространение только таких ложных сведений, которые порочат честь.

3) Третий прием есть выяснение основания закона. Хотя по степени достоверности этот прием уступает второму и в особенности первому прочему, но часто он оказывает важные услуги, т. к. смысл закона не может быть понят надлежащим образом, если мы не знаем причин, создавших его, вызвавших его к жизни, его оснований.

Таких оснований существует несколько, а) Юридическое основание. Это основание в логическом смысле, т.е. какой-либо общий юридический принцип, из которого, толкуемая норма вытекает как необходимое следствие (ratio juris). Примером может служить приводимая проф. Васьковским ст. 574 1 ч. X т. Св. Зак.: «Как по общему заслону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред и убытки, с одной стороны, налагают обязанность, а с другой стороны, производят право требовать вознаграждение». Буквальный смысл статьи позволяет думать, что под нее можно [709] подвести все без исключения действия, причинившие кому-либо ущерб в имуществе («всякий ущерб»), хотя бы эти действия были осуществлением своего права. Если в маленьком городе есть только один парикмахер, то очевидно, что приехавший и открывший магазин другой парикмахер причинит первому «ущерб в имуществе, вред и убытки». Можно ли применить к нему ст. 574?

Обращаясь к реальному толкованию ее, мы находим, что первая половина статьи заключает в себе ее юридическое основание. Этим основанием является выраженный здесь юридический принцип: «Никто не может быть без суда (т.е. самовольно) лишен принадлежащих ему прав». Отсюда делаем вывод: подлежат возмещению не всякий ущерб, вред и убытки, а только такие, которые произошли в результате нарушения чьих-либо прав (а не интересов, как в нашем примере).

в) Телеологическое основание (ratio leis). Это та социальная цель, для достижения которой издан толкуемый закон. Здесь именно и должны быть приняты во внимание различные социальные потребности и средства к их удовлетворению, о которых говорят указанные новаторы. Но только необходимо помнить, что с выяснением цели закона надо поступать чрезвычайно осторожно и что этот прием далеко не всегда может оправдать возлагаемые на него надежды. Прежде всего, нередко существует много путей, которые ведут к одной и той же цели; к этому присоединяется еще и то, что законодатель может ошибаться в средствах; наконец, цель не всегда может быть установлена с уверенностью (Регельсбергер).

Примером толкования закона при помощи его социальной цели может служить ст. 2841 ч. X т.: «За труды свои опекуны получают из доходов малолетнего все вместе 5 % ежегодно». Закон неясен: какой здесь доход имеется в виду, чистый или валовой? Обращаясь к выяснению телеологического основания закона, мы находим, что общая цель института опеки – ограждение интересов малолетних. А значит, толкуемая статья только тогда может быть средством для этой цели, когда мы будем понимать «доход» в смысле чистого, т. к. только тогда у опекуна будет интерес заботиться о увеличении доходов малолетнего (Васьковский).

с) Историческое основание. Часто истинный смысл закона может быть выяснен только тогда, когда мы сравним толкуемый закон с ранее существовавшим законом, отмененным или измененным новым. Дело в том, что большинство законов представляет собою дальнейшее развитие, дополнение или изменение ранее действо[710]вавших законов; таким образом, между старыми и новыми законами образуется родственная связь, которая и должна быть в надлежащих случаях использована при толковании. Многие законы имеют своим основанием соответствующие нормы иностранного права или теоретические сочинения. В таких случаях мы можем также говорить об историческом основании.

По поводу изложенных приемов толкования необходимо заметить следующее. При первом и втором приеме толкователь довольствуется одними только внутренними источниками. Но когда он пожелает выяснить основания закона (в особенности основание телеологическое и историческое), то сплошь и рядом являются необходимыми и внешние источники в виде объяснительных к закону записок, парламентских отчетов и т.д.

Далее надо иметь в виду, что толкуемый закон может иметь одновременно несколько оснований: и юридическое, и телеологическое, и историческое. В таких случаях надо определить, какое из них является ближайшим, и сообразно с этим произвести толкование (бывают и исключения из этого правила). Само собою разумеется, что такой процесс требует и солидной теоретической подготовки, и практического навыка. В числе общих руководящих указаний отметим, 1) что при инкорпорации ближайшим основанием является историческое, а при кодификации – другие основания и 2) что для законов общих ближайшим основанием является юридическое, а для законов исключительных – телеологическое.

В заключение заметим, что хотя умение правильно толковать юридические нормы в значительной степени обусловлено практическим навыком, но без свиста теории этот навык сам по себе будет рутиной, сплошь и рядом очень печально отражающейся на судебной практике.

Результаты реального толкования. В результате реального толкования может получиться одно из двух: 1) реальный смысл нормы соответствует ее словесному смыслу (мысль соответствует форме) или 2) такого соответствия нет, т.е. слова нормы неточно или неверно выражают ее смысл. Первый случай особого интереса не представляет: очевидно, что здесь норма должна быть применена согласно ее словесному и реальному смыслу.

Что касается второго случая, то здесь возможны различные разновидности.

1) Реальный смысл закона может быть уже, чем его словесный смысл: закон может быть написан в слишком общих, широких вы[711]ражениях, которые обнимают собою гораздо большее количество явлений, чем это вытекает из природы лежащих в основании закона социальных отношений. В таких случаях пользуются т. наз. ограничительным толкованием (interpretatio restrictive).

2) Реальный смысл закона может быть шире, чем его словесный смысл: закон редактирован в таких выражениях, которые не обнимают собою всех соответствующих явлений жизни (напр, слова закона относятся только к мужчинам, между тем как реальный смысл, очевидно, имеет в виду и мужчин, и женщин). В таких случаях пользуются т. н. распространительным толкованием (interpretatio extensiva).

3) Может оказаться, что после реального толкования смысл закона остается неясным: его можно понимать в различных смыслах (двусмысленность нормы). Здесь теория рекомендует следующее: из двух одинаково возможных смыслов закона надо предпочесть тот, который является более справедливым, затем (при равенстве в этом отношении) – более целесообразным и наконец (ceterispariЬus) – менее стеснительным для граждан. Если бы оказалось, что оба смысла одинаковы во всех названных отношениях, тогда надо предпочесть тот, который делает закон более совершенным по своей форме, по способу изложения. Суть обращается внимание на то, чтобы ни одно слово в тексте закона не оказалось бы лишним, чтобы слова имели наиболее естественный смысл и т.п. Такое разъяснение истинного смысла нормы называют изъяснительным толкованием (interpretatio declarative).

4) Наконец, может оказаться, что слова закона совершенно неверно выражают его мысль (опечатки, редакционные недосмотры). В таких случаях прибегают к т. н. исправляющему толкованию (interpretatiocorrectiva, aЬrogans). Некоторые ученые не допускают такого приема, опасаясь произвола толкователей при «исправлении» закона. Конечно, этот прием требует наибольшей степени осторожности, наибольшего ограничения случаев своего применения. Но так как в каждом деле рук человеческих возможны ошибки, то, несмотря на самую строгую и тщательную корректуру, несмотря на самое внимательное редактирование, в первоначальный, официальный текст закона могут вкрасться опечатки и тому подобные промахи. Отсюда неизбежность исправляющего толкования. Но здесь надо настоятельно подчеркнуть, что при этом толковании, безусловно, не допускаются внешние источники. И понятно почему: если бы можно было исправлять текст закона на основании объясни[712]тельных записок или парламентских отчетов, то извратилось бы отношение между подготовительными работами и результатом этих работ, текст закона потерял бы свое основное значение.

Восполнение пробелов в праве. До сих пор речь шла о таких случаях жизни, для которых можно было отыскать в положительном праве соответственную юридическую норму. Но жизнь дает случаи, когда этого сделать нельзя: фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм. Мы имеем, таким образом, пробел в положительном праве: оно не дает ответа на поставленный жизнью вопрос. Такие случаи всегда возможны, потому что 1) жизнь необъятна и ни один законодатель не в состоянии предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно идет вперед и может создавать такие новые комбинации, которых еще не было во время издания действующих законов.

Как должен поступить суд в таких случаях? Ведь по основному принципу современного судебного права судья не может обращаться к законодателю за разрешением каких бы то ни было сомнений: суд обязан совершенно самостоятельно решить каждый поставленный ему жизнью вопрос. Напр., ст. 10 Уст. Гр. Суд. гласит: «воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии».

Таким образом, и закон, и жизнь возлагают на суд обязанность пополнять пробелы положительного права, формулировать новые юридические нормы.

Каким образом должен суд разрешать эту задачу?

Здесь мы имеем весьма распространенную теорию, согласно которой в положительном праве, как целом, нет пробелов. Дело в том, что, кроме явно выраженных юридических норм, правопорядок заключает в себе массу скрытых норм, которые могут быть логически выведены или из отдельных норм, или из общих принципов данного правопорядка («общий смысл законов» по выражению ст. 9 Уст. Гр. Суд.). И вот судья должен открыть эти скрытые нормы и применить их к случаям жизни, не подходящим под явно выраженные в правопорядке нормы. Этого он достигает путем логического развития явно выраженных норм. Таким образом, мнимые пробелы в правопорядке пополняются на основании материала, заключающегося в самом правопорядке, а следовательно, здесь нет макета для личного [713] усмотрения судьи, для проявления его субъективного правосознания: весь его опыт, все его научные знания служат лишь необходимым средством для обнаружения скрытых в правопорядке норм. Отсюда вывод: несмотря на весь творческий характер этой деятельности судьи, она, в сущности, представляет собою применение действующего права, а не создание нового.

Изложенная теория имеет ценные стороны, но в общем принята быть не может.

Не может подлежать сомнению, что из наличных норм действующего права можно очень часто вывести путем логического развития новые нормы для случаев жизни, не предусмотренных правопорядком. И конечно, это представляет собою наиболее желательный путь для пополнения пробелов в правопорядке, т. к. здесь устранен произвол суда и сохраняется единство основ действующего права.

Но нельзя слишком переоценивать производительную силу правопорядка: она имеет свой предел. Если мы представим себе даже такое законодательство, которое целиком построено на определенных началах и проникнуто одним духом, то и тогда оно окажется бессильным перед совершенно новыми явлениями жизни, если законодатель своевременно не следил за нею. И суду придется создавать для этих явлений новые нормы на основании других источников, важнейшим из которых является естественное право.

Тем более это так, если правопорядок представляет собою различные наслоения, проникнутые сплошь и рядом противоположными началами. Тут не может быть и речи об общем духе законов, и перед новыми явлениями жизни, не предусмотренными существующими юридическими нормами, судья сплошь и рядом окажется беспомощным, если он захочет извлечь для этих явлений «скрытые» в правопорядке нормы: таких норм не окажется. И только естественное право, этот неисчерпаемый источник, может спасти судью от банкротства права: на основании логического развития общих начал естественного права в применении к потребностям данной социальной среды будет формулирована новая юридическая норма и заполнить пробел положительного права.

Но даже если новая норма извлекается путем логического развития действующего законодательного материала, мы имеем несомненный творческий акт суда. В результате этого акта появляется новая юридическая норма и входит в состав правопорядка. [714] Важнейшими приемами логического развития служат заключение по противоположности (argumentum a contratio) и аналогия. Рассмотрим эти приемы.

Заключение по противоположности состоит в том, что из нормы, предусматривающей какой-нибудь случай, выводится противоположная по содержанию норма для других случаев.

Для того, чтобы argumentum a contratio был логически правильным, необходимо: 1) чтобы было известно, какому именно предмету противополагается предмет данного суждения и 2) чтобы это противоположение было сделано законодателем сознательно, намеренно. Само собою разумеется, что относительно юридических норм оба эти условия установить не легко (в особенности второе). Поэтому в применении рассматриваемого приема необходима чрезвычайная осторожность.

Примером может служить приводимый Регельсбергером закон Юстиниана, запрещающий отчуждение в пользу еретиков участков земли, на которых помещаются церкви и молитвенные дома правоверных. Из этого закона путем argumentum a contrario выводятся две нормы: 1) эти участки земли вообще можно отчуждать (т. к. их нельзя отчуждать только еретикам) и 2) еретики имеют право покупать земли (т. к. им запрещается покупать только определенные участки). Другой пример: из нормы, разрешающей завещать благоприобретенные имения, выводится путем argumentum a cotrario норма, запрещающая завещать родовые имения.

Аналогия есть разрешение не предусмотренного положительным правом случая жизни на основании нормы, предусматривающей другой случай, сходный с первым во всех юридически существенных элементах.

Если эта норма явно выражена в положительном праве, мы имеем т. наз. аналогию закона; если эту норму надо извлечь из общих начал положительного права, мы имеем т. наз. аналогию права.

До сих пор еще очень многие ученые неправильно понимают сущность аналогии, и в особенности т. наз. аналогию закона. Они говорят, что если данный случай законом не предусмотрен, то суд должен отыскать закон, предусматривающий аналогичный случай и затем применить к разбираемому делу этот найденный закон. Ничего не может быть неправильнее такого утверждения: суд может только тогда применить закон к данному случаю жизни, когда юридические факты этого случая и описательная часть закона (предположение) тождественны. [715]

Если хоть один факт не соответствует предположению, закон не может быть применен, иначе получится система произвола, при которой любой закон по желанию может быть применен к разбираемому случаю под тем предлогом, что он предусматривает сходный случай. Нельзя не отметить, что упомянутые ученые вместе с тем правильно говорят, что аналогия есть извлечение из положительного права новых норм. Как же примирить это с указанным неверным пониманием аналогии закона?

Если в приведенном нами определении аналогии мы говорим, что она есть разрешение случая жизни на основании нормы, предусматривающей другой случай, то это не значит, что должна быть применима найденная норма. Эта норма служит только основанием для дальнейшей операции, а именно: из этой нормы выводится более общая норма, предположение которой охватывает собою как разбираемый случай, так и норму, послужившую основанием для вывода более общей нормы. И вот эта-то последняя, извлеченная из положительного права, новая норма и применяется к разбираемому случаю.

Примером может служить норма римского права, запрещавшая опекуну покупать вещи у своего подопечного (Регельсбергер). Относительно попечителя никакого запрещения подобного рода не было. Возникает дело по поводу покупки попечителем имения у своего подопечного. Суд находит, что хотя закон молчит о таком случае, хотя к данному делу нельзя применить норму об опекунах, т. к. в ней совершенно точно и ясно указаны только опекуны, но составы фактов в обоих случаях вполне аналогичны, юридическое и телеологическое основания закона об опекунах были бы вполне пригодны служить основаниями и для тождественного закона о попечителях. Поэтому ввиду общего принципа, в силу которого равное обсуждается равным образом, суд приходит к следующему выводу: хотя законодатель и не имел в виду таких случаев, но из закона об опекунах можно вывести более общую норму, под которой несомненно подписался бы законодатель, а именно норму, запрещающую тем лицам, коим вверены заботы о личности и имуществе несовершеннолетних, покупать у них имущество. Эта открытая судом новая норма охватывает собою как существующую норму об опекунах, так и разбираемый случай; ее суд и применяет к делу.

Только что разобранный случай может служить руководящим примером для разграничения аналогии от рассмотренного приема (argumentum a contrario). Дело в том, что часто из одной и той же [716] нормы можно сделать и заключение путем аналогии, и заключение по противоположности. Выводы, конечно, получаются принципиально различные. Так, в разобранном случае, если бы из нормы об опекунах сделать заключение по противоположности, то вместо полученной нами общей нормы мы получили бы такой вывод: так как законодатель воспретил покупать имущество у малолетних только опекунам, то, следовательно, все остальные лица, в том числе и попечители, могут покупать.

Для того чтобы решить, какое из этих двух заключений надо сделать в каждом данном конкретном случае, необходимо раскрыть основание нормы. В нашем примере это основание совершенно ясно и не позволяет делать заключения по противоположности: мы не можем сказать, что законодатель намеренно противопоставил опекуна попечителю, т. к. оба они связаны со своими подопечными совершенно сходными отношениями.

Но часто бывает очень трудно открыть настоящее основание закона, и поэтому выбор между аналогией и argumentum a contrario требует напряженной работы, соответствующих знаний догмы права и большого опыта.

У аналогии есть сходство с распространительным толкованием, и некоторые ученые отождествляют эти понятия. Но такое отождествление представляет собою результат недостаточно глубокого анализа.

Сходство между аналогией и распространительным толкованием заключается в том, что посредством обоих этих приемов мы из данной нормы положительного права выводим положения, идущие дальше словесного смысла нормы. Но и исходные точки, и результаты этих приемов существенно различны. 1) При распространительном толковании мы исходим из положения, что законодатель имел в виду рассматриваемый нами случай жизни, но только редактировал соответствующую норму не точно, употребил слишком узкие выражения (видовое понятие взял вместо родового), поэтому реальный смысл закона оказывается шире его словесного смысла. Наоборот, при аналогии мы исходим из положения, что рассматриваемый случай не предусмотрен законодателем. 2) В результате распространительного толкования мы применяем к нашему случаю толкуемый закон, реальный смысл которого оказался шире словесного. Между тем как при аналогии мы применяем новую норму, полученную нами путем логического развития скрытых в правопорядке положений. [717]

Отсюда вывод: аналогия не есть прием толкования юридических норм, а представляет собою творческий акт суда, создающий новую норму. Но так как эта новая норма появляется в результате логического развития данных положительного права, то мы можем говорить, что аналогия есть, в сущности, применение действующего права: формулированная новая норма заключалась в скрытом виде в этом праве; таким образом, Законодатель, установивший ту норму, которая послужила основанием для открытия новой нормы, должен необходимо признать и эту последнюю норму.

Гораздо более творчества проявляет суд при т. наз. аналогии права. Общепринятое мнение под этим понятием разумеет разрешение судом не предусмотренных положительным правом случаев жизни на основании общего духа законов, общего их смысла, целой системы законодательства и т.д. «Аналогия права» допускается только тогда, когда в правопорядке нельзя найти ни одной нормы, на основании которой можно было бы воспользоваться «аналогией закона».

Нам кажется, что едва ли можно называть указанный прием пополнения пробелов права аналогией.

Как мы видели, при аналогии надо отыскать норму, предусматривающую сходный случай, и из нее вывести более общую норму.

Между тем как при т. наз. аналогии права судья должен извлечь из правопорядка скрытую в нем норму, не опираясь ни на одну из явно выраженных норм и, следовательно, не проделывая логического процесса заключения по аналогии. Здесь основанием для формулирования новой нормы служит не аналогия, а такие неопределенные и растяжимые понятия, как «общий смысл законов» и т.п. В лучшем случае таким основанием является целый ряд законов, имеющих то или иное отношение к рассматриваемому делу. Но ведь это далеко не то же, что закон, предусматривающий сходные случаи.

Вот почему казалось бы, что под аналогией надо понимать только то, что общепринятая терминология называет аналогией закона. Что же касается т. наз. аналогии права, то здесь мы имеем совершенно самостоятельный прием пополнения пробелов правопорядка. Это более высокая ступень творческой деятельности суда, переходящая часто в наивысшую ступень, где источником для формулирования новых норм является естественное право.

В заключение, напоминая, что пользоваться аналогией надо с величайшей осторожностью, отметим, что она безусловно недопустима в области уголовного права. [718] Применение к гражданину каких бы то ни было мер, носящих характер наказания, может быть допущено только на основании точного смысла явно выраженной юридической нормы.

Принцип nullum crimen nulla poena sine lege есть одна из лучших гарантий прав личности, и всякое посягательство на этот принцип свидетельствует об упадке уважения к личности в связи с ростом деспотизма власти. Даже в наиболее острые моменты государственных кризисов, когда необходимо усиление власти, расширение ее полномочий и повышение репрессии за неповиновение ее распоряжениям, указанный принцип не должен нарушаться. Государственная власть может чрезвычайно расширить область наказуемых деяний, может применять самые строгие карательные меры, но при непременном условии: предварительно издать соответственные юридические нормы, с которыми каждый мог бы сообразовать свое поведение, не опасаясь быть наказанным за деяние, этими нормами не предусмотренное.

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)