Михайловский И.В.

ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ

Михайловский И.В. Очерки философии права. С. 37 – 40, 237 – 239, 256 – 265, 288,302 – 306.

 

[...] Первый, основной вопрос философии права есть вопрос: что такое право?

Как известно, в науке ведутся нескончаемые споры по этому вопросу, и никому еще не удалось дать такое определение права, под которым подписались бы все ученые. Впрочем подобно тому, как спорность и невыясненность понятия, лежащего в основе всех естественных наук, понятия материи, не мешает развитию и успехам естествознания, так и невыясненность понятия права не мешает развитию и успехам юридических наук. Дело в том, что как естествознание исходит от непосредственно данного, несомненного факта – существования материи, так и правоведение исходит от такого же факта, – существования права. Философия должна выяснить сущность этого сложного факта, а для специальных наук достаточно того, что он дан в опыте, как нечто, что, в общем, не трудно отличить от остальных фактов; и что можно изучать с различных точек зрения, изучать отдельные стороны его. Между прочим, делу немало вредило то, что в спорах о сущности права принимали участие не философы права, а представители отдельных специальных наук.

Если мы будем наблюдать жизнь в ее настоящем и прошлом, то мы увидим, что сплошь и рядом то, что сегодня есть право, завтра становится неправом, то, что в одном государстве есть право, в соседнем признается неправом. Сейчас мы признаем невозможным продавать людей, а еще недавно у нас существовало крепостное право. В настоящее время мы можем носить бороду по желанию, а указ Петра Великого 29 Декабря 1714 г. запретил носить бороды и русское платье под угрозой ссылки на каторгу и конфискации всего имущества. Во Франции кровосмешение между совершеннолетними не наказуемо, а в соседней Германии – это преступление. У нас единственно дозволенная форма брака есть моногамия, а в Турции существует многоженство. И примеров подобного рода можно было бы приводить бесчисленное множество.

Между прочим, такая изменчивость права послужила одной из причин отмеченных выше споров по вопросу – что такое право? О причинах этой изменчивости и ее значении речь будет впереди, а теперь перед нами такой вопрос: все ли в явлениях правовой жизни [546] так изменчиво, условно, относительно? Нет ли там каких-нибудь постоянных элементов?

Утвердительный ответ на последний вопрос подсказывается уже фактом существования науки о праве: ведь такой науки не могло бы существовать, если бы в праве не было элемента устойчивости, постоянства.

Обращаясь к явлениям правовой жизни за поисками этого элемента, мы прежде всего замечаем, что эта жизнь состоит из разнообразных актов поведения людей, обусловленного соответственными психическими переживаниями. Эти психические переживания можно свести к двум основным типам: 1) я должен так поступать, потому что существует такое-то безусловно обязательное правило и 2) я должен так поступать, потому что я лично убежден, что в подобных случаях другого поведения и быть не должно.

Первый тип предполагает наличность в данном общежитии известных безусловно обязательных правил поведения, норм, иначе -положительного права. Второй тип есть проявление т. наз. субъективного правосознания. Вопрос о взаимном отношении между ними будет изложен дальше, а пока заметим, что обыкновенно бывает так: в результате однообразных актов поведения, обусловленных вторым типом психических переживаний, появляется соответствующая юридическая норма (субъективное правосознание объективируется).

Таким образом, мы находим, что самым характерным, основным признаком правовой жизни является наличность юридических норм.

Но ведь правовая жизнь есть только часть более широкого понятия – социальная жизнь. И как основным признаком понятия правовой жизни является наличность юридических норм, так и основным, характерным признаком понятия – социальная жизнь является наличность социальных норм вообще, т.е. различного рода правил, регулирующих распорядок совместной жизни людей, их взаимные отношения; юридические нормы представляют собою, следовательно, часть социальных норм вообще, их вид.

Не трудно заметить, что как бы ни понимать термин «общество», какие бы определения ни давать ему, мы в конце концов всегда придем к социальным нормам, как к основному, характерному признаку социальной жизни. Возьмем, напр., определение общества, как-психического взаимодействия между людьми. Это совершенно правильное определение с психологической точки зрения. Но ведь это психическое взаимодействие проявляется вовне, во всевозможных [547] взаимных отношениях между людьми. А на почве этих отношений, неизбежно возникают различного вида нормы, регулирующие поведение людей (в том числе и юридические). Вот почему все возражения против Штаммлеровского определения социальной жизни надо признать плодами недоразумения: действительно, Штаммлер правильно определил, что социальная жизнь есть внешним образом урегулированная совместная жизнь людей.

Мы нашли, что юридические нормы представляют собою понятие видовое. Очевидно, что для изучения природы их необходимо прежде всего найти родовое понятие. Можно ли сказать, что таким родовым понятием является социальная норма в широком смысле слова? Этого сказать нельзя, потому что родовым понятием следует признать понятие нормы вообще.

Норма есть правило, по которому что либо необходимо происходит согласно идее, лежащей в основе происходящего. В этом общем значении мы можем говорить о нормах относительно всей мировой жизни, во всех ее проявлениях. Все эти проявления совершаются по известным нормам, везде есть определенный порядок, обнаруживающий лежащую в его основе природу происходящего. Таким образом «норма» и «закон» – понятия тождественные.

Ввиду спорности этого положения и важности его остановимся на нем подольше.

В науке существуют различные мнения по этому вопросу. Их можно свести к трем основным типам: 1) нормы и законы – понятия принципиально противоположные; 2) нормы – это особые формы осуществления законов; 3) нормы и законы – понятия тождественные.

Аргументацию первого типа можно выразить в следующих положениях. Закон есть общая формула, выражающая подмеченное однообразие явлений, между тем как норма есть правило должного. Закон в сжатой, научной форме только описывает то, что есть; он есть обобщение явлений действительности. Наоборот, норма выражает то, что должно быть. Отсюда – норма определяет собою явления, служит их причиной, между тем как закон не есть причина явлений; он не говорит нам, почему явления совершаются, а только, как они совершаются. Наконец, нарушить закон нельзя, между тем как нарушение нормы есть весьма распространенное явление. Иллюстрацией всего сказанного может служить параллель между законом тяготения, с одной стороны, и нормой «не убий» – с другой. [548]

[...] Термин «источники права» до сих пор еще понимается различно, и по поводу его ведутся споры. Между тем все споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться насчет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука.

Источники права – это факторы, творящие право. В сущности почти все ученые так и понимают этот термин: разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами; одни говорят, что это – объективные условия данной среды, другие – что это высший этический закон, третьи – что это психические переживания личности, четвертые – что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание. И все эти ученые утверждают истину: каждое из указанных ими начал представляет собою один из источников права, каждое есть один из правотворящих факторов.

Основным источником права, основным правотворящим фактором должна быть признана абсолютная идея права с ее определениями (естественное право). Все содержание положительного права представляет собою главным образом развитие начал естественного права; с другой стороны безусловная обязательность положительного права также в конце концов коренится в естественном праве.

Но естественное право должно реализоваться в определенной социальной среде в виде положительного права. Какие факторы участвуют в процессе реализации? Иначе: какие факторы мы должны признать непосредственными источниками права?

Все эти факторы можно разделить на две основные группы. В первую группу мы помещаем факторы, творящие содержание права (материальные источники), а во вторую – факторы, сообщающие этому содержанию безусловно обязательный характер, облекающие содержание в форму юридических норм (формальные источники).

Первая группа (материальные источники) в свою очередь имеет два подразделения.

1) Факторы объективные. Это – данная социальная среда со всеми ее местными и временными условиями. Тут мы имеем географическое положение страны, ее естественные богатства, климат, почва и т.д.; характер народа, расовые особенности, его исторические традиции; религия, экономика; общие свойства человеческой природы; окружающие государства и т.д., и т.д. Все эти условия опре[549]деляют собою отношения между членами данной социальной среды, все они влияют на жизнь этой среды, имеют свою «природу вещей».

2) Фактор субъективный. Это – человеческое сознание, для которого все объективные факторы доставляют материал. Этот материал преломляется в психике человека, пробуждает в ней различные дремлющие потенции, влияет на появление и развитие правового чувства. На первых ступенях культуры человеческое сознание всецело подчиняется этому материалу, но с дальнейшим ходом истории оно все более и более овладевает им. Субъективное правосознание вскрывает «природу вещей» различных отношений и диктует соответственные юридические нормы.

В сущности все объективные факторы и сама абсолютная идея права, влияют на содержание юридических норм, только проходя через субъективное правосознание. Поэтому непосредственным материальным источником права является субъективное правосознание.

Но права еще нет. Есть содержание желательной юридической нормы, есть убеждение в ее необходимости, есть стремление действовать под влиянием соответствующего субъективного правосознания,- и тем не менее эти убеждения не имеют ни для кого обязательного характера, а против стремлений к действию могут быть противоположные стремления. Право есть порядок обязательный; понятие права самым тесным образом связано с понятием власти. Поэтому для бытия права безусловно необходимо, чтобы соответствующее субъективное правосознание объективировалось в одну из форм права и превратилось в юридическую норму, санкционированную высшим внешним авторитетом. Таким образом формальные источники права могут быть определены так: это формы, в которых объективируется субъективное правосознание и которые сообщают ему безусловно – обязательный характер. [...]

[...] Юридическая норма есть общее правило, по которому что-либо должно необходимо происходить в социальной жизни; каждая норма так или иначе регулирует определенные факты. Отсюда содержание нормы мы можем логически расчленить на две части, найти в нем два элемента: 1) описание известного факта (или фактов) и 2) отношение к этому факту данного правопорядка. Оба эти элемента можно найти во всякой юридической норме, в какой бы из двух форм она ни была редактирована: категорической (безусловной) или гипотетической (условной). При категорической форме имеется простое повеление что-либо сделать или чего-либо не делать. [550] «Запрещается всем и каждому пьянство»; «Граждане обязаны повиноваться верховной власти». При гипотетической форме норма говорит, что если совершатся такие-то факты, то наступят такие-то юридические последствия». Последняя форма чаще употребляется, и поэтому некоторые ученые (неправильно) утверждают, будто все юридическая нормы представляют собою условные веления. Но во всяком случае логический состав и категорических, и гипотетических норм один и тот же. Если законодатель говорит: «За нарушение общественной тишины виновные наказываются так-то», или «если договор будет заключен для достижения противозаконных целей, то он ничтожен» (гипотетические нормы), или «смертная казнь отменяется» (категорическая норма), то во всех этих случаях он выражает свое отношение к известным фактам, он называет эти факты и затем признает их или безусловно необходимыми, или нежелательными для правопорядка.

В гипотетических нормах первый элемент (описание фактов) принято называть термином гипотеза, а второй (отношение данных фактов к правопорядку) – диспозиция. Гораздо лучше употреблять русские термины: предположение и распоряжение. Между прочим это лучше потому, что термины «предположение» и «распоряжение» могут быть применены к гипотетическим нормам всех областей права, в том числе и уголовного, где укоренилась (к сожалению) другая терминология: там «диспозицией» называют не второй элемент нормы, как в остальных областях права, а первый (описание фактов), а второй элемент называют санкцией. Получается путаница терминологии.

Предположение и распоряжение – необходимые элементы всех гипотетических юридических норм (оба эти элемента имеются и в категорических нормах, но в других формах). Но из этого нельзя делать заключения, что в каждой статье закона мы найдем оба элемента. Юридическая норма нередко выражается в двух или нескольких статьях, и таким образом предположение может быть выражено в одной (или нескольких) статье, а распоряжение в другой. Бывают также случаи, когда предположение и распоряжение так слиты в одной статье, что расчленить их можно только путем логического процесса.

Рассмотрим различные формы, в которых выражается предположение и распоряжение.

Предположение может быть выражено или в абстрактной, или в казуистической форме. Казуистическая форма появляется в истории [551] раньше; она представляет собою точное описание определенного конкретного факта правовой жизни. Напр. «Оже ли оутнет роукоу, и отпадет роука, любо отсохнет: то 40 гривен». Абстрактная форма есть обобщение множества однородных фактов, выделение из этих фактов типических черт и создание общей формулы, охватывающей все разнообразие объединенных этими чертами явлений. Напр, вместо множества норм, карающих за отсечение руки, одного, двух, трех пальцев, выколотив глаза, оторвание уха, повреждение уха, перелом ноги, откушение носа и т.д., и т.д., формулируется одна норма, карающая за увечье.

Абстрактная форма предположения является более совершенной. Она дает возможность охватить в одной формуле массу случаев жизни, между тем как при казуистической форме всегда найдутся случаи, не предусмотренные законом. Прогресс законодательной техники заключается именно в удачных формулировках абстрактных предположений, и соответственно этому в уменьшении количества статей закона. Напр., наше действующее уложение о наказаниях состоит из 1711 статей, а швейцарский уголовный кодекс из 256, и тем не менее он благодаря высокой технике охватывает гораздо большее количество преступных деяний, чем наше уложение.

Конечно, и абстрактная форма имеет свои неудобства, подчас очень серьёзные, которые заставляют иногда пожалеть о точных, ясных нормах с казуистическими предположениями. Возьмем, напр., ст. 142 Уст. о нак.: «за самоуправство виновные подвергаются...» А что такое самоуправство, закон не определяет. И мы видим, что на выяснение этого понятия потрачена масса работы и судов, и науки, что во время этой работы совершено было много ошибок, которые часто очень печально отражались на правах и интересах людей. Ничего подобного не может быть с нормой, где в казуистическом предположении описан конкретный случай самоуправства, напр.: «если хозяин дома в присутствии квартиранта вопреки его протесту, берет у него самовар, желая этим заставить квартиранта уплатить долг за квартиру, то хозяин за такое деяние подвергается». Тут не может быть ни малейшего сомнения, когда именно должна быть применена эта норма.

И если бы было можно перечислить все случаи жизни, то не нашлось бы возражений против казуистической формы предположения: кодексы приняли бы чудовищные размеры, но пользование ими могло бы быть облегчено различными указателями. Зато не [552] было бы места никаким сомнениям, невозможны были бы ошибки в применении законов.

Но в том то и дело, что никакой кодекс, хотя бы и состоящий из миллиона казуистических статей, не может исчерпать всего бесконечного разнообразия даже одной области права. Юридические нормы представляют собою обобщения однородных явлений. Конечно, надо избегать и противоположной крайности, а именно чересчур общих определений: это скользкая почва, ведущая к произволу. Если бы издать такой закон: «кто совершит вредный и опасный для общежития поступок, подвергается наказанию смотря по обстоятельствам совершения, важности нарушенных прав и степени своей испорченности»,- то такая норма могла бы заменить весь уголовный кодекс, т. к. охватила бы все без исключения преступные деяния. Но такая статья представляла бы величайшую опасность для свободы, открывая самый широкий простор субъективному правосознанию.

Итак, надо избегать обеих крайностей: нельзя гоняться за перечислением всех случаев жизни, но нельзя и чересчур обобщать, давая чрезмерно растяжимые предположения.

Кроме рассмотренного различения по форме, предположения могут различаться по степени своей определенности. Здесь мы имеем предположения безусловно определенные, неопределенные и относительно определенные.

a) Безусловно определенное предположение – это высший, совершенный тип. Оно точно указывает факты, при наличности которых наступают последствия, требуемые распоряжением. Напр. «свидетель на неявку в суде без указанных в законе уважительных причин подвергается ...»; «Кафедру в университете может занять выдержавший магистерский экзамен и имеющий ученую степень»; и т.п.

Ь) Неопределенное предположение представляет собою полную противоположность. Здесь применение последствий, указанных в распоряжении, обусловлено усмотрением подлежащего органа власти, который действует, руководствуясь своим субъективным правосознанием. Напр. ст. 113 Уст. о пред, и прес. преет, дает полиции право при беспорядках вызывать войска «в случае нужды». Такое право технически называется дискреционной властью.

c) Относительно-определенное предположение отличается от предыдущего типа тем, что вводит некоторые ограничения пользования дискреционной властью. Напр, принятие известной меры раз[533]решается только в случаях открытого восстания; следовательно, когда восстания нет, ее нельзя применять; а при восстании можно по усмотрению органа власти.

Формы распоряжения. Распоряжение может иметь три формы: безусловно-определенную, неопределенную и относительно определенную.

a) Безусловно-определенная форма не оставляет места для какого бы то ни было сомнения или усмотрения, напр., «за предумышленное убийство – смертная казнь», «за неявкой истца в заседание производство дела прекращается» и т.п.

Ь) Безусловно неопределенная форма распоряжения предоставляет выбор надлежащей меры усмотрению применяющего данную норму; напр, нормы старого уголовного права, объявляющие, что за такое-то деяние виновный должен быть наказан, причем ни род наказания, ни размер его не определяется.

В гражданском праве есть много норм, предоставляющих устанавливать распоряжения заинтересованным лицам. Напр, закон, по которому имущество умершего поступает тому, в пользу которого составлено завещание; здесь мы имеем предположение: смерть завещателя, а распоряжение, т.е. определение наследников и долей наследства, предоставлено усмотрению завещателя. Но на случай, если бы завещатель не сделал распоряжения, закон сам определяет наследников. Такие законы (т.е. действующие лишь в тех случаях, когда заинтересованные лица не установили распоряжений) называются диспозитивными (пополняющие, вспомогательные). Необходимость их вызывается требованиями жизни, нуждающейся в индивидуализации, уклонении от общих шаблонов. Справедливо замечает проф. Гамбаров (Курс гражданского права. 1911, стр. 260 -261): «Преобладание таких норм в гражданском праве объясняется преобладающей ролью именно в этой области личности, ее самоопределения и свободы».

c) Относительно-определенная форма распоряжения. Здесь указывается несколько мер, а выбор предоставляется лицу, применяющему норму. Напр., суд в известных случаях может или подвергнуть денежному взысканию, или заключить в тюрьму. Другая форма того же типа: закон указывает максимум известного наказания, а суду предоставляется право назначать в размере по усмотрению, не превышая этого максимума; или определяется максимум и минимум, а суду предоставляется выбор в пределах этих границ. [...]

[554][...] Санкцией называются те средства, при помощи которых высший внешний авторитет данного общежития гарантирует ненарушимость юридических норм.

Правопорядок представляет собою сложную систему норм, находящихся в различных отношениях друг к другу. Есть нормы основные, из этих норм выводятся, как их развитие, нормы дополнительные; на случай нарушения этих первичных норм существуют нормы вторичные, определяющие последствия нарушения; в свою очередь на случай нарушения вторичных норм имеются нормы третьего порядка и т.д. Таким образом, одни нормы представляют собою санкцию других.

Из сказанного нельзя делать вывода, что основа действия многочисленных первичных норм заключается в их санкциях. Установлением санкций законодатель создает только лишний мотив для поведения согласного с этими нормами.

В сложной системе санкций, на первом месте должна быть поставлена такая санкция, в которой нет элемента физического принуждения. Законодатель объявляет юридически ничтожными все действия, направленные на нарушение известной нормы. Напр, брак, заключенный вопреки закону, считается ничтожным; покупка дома без требуемого законом крепостного акта не создает для купившего права собственности и т.п. Таким образом, действия, совершенные вопреки таким нормам, не производят эффектов, на которые рассчитывал совершивший эти действия. Здесь мы имеем полную аналогию с законами природы: можно сколько угодно совершать действия вопреки закону тяготения, но желательных результатов мы не получим.

Юридические нормы, санкция которых заключается в объявлении ничтожными несогласных с ними действий, называются leges perfectae.

Ничтожность действий, совершенных вопреки названным нормам, может иметь различный характер. Теория знает 1) ничтожность, nullitas и 2) опорочиваемость, rescissiЬillitas. В первом случае ничтожность совершенных действий наступает ipso jure, без особых требований заинтересованных лиц (покупка дома без крепостного акта). Во втором случае правонарушительные действия могут произвести ожидаемый юридический эффект лишь при условии, что заинтересованные лица не опорочат их, не сделают суду соответственных заявлений и не докажут их; напр, духовное завещание, подписанное завещателем в бессознательном состоянии, может по[555]влечь за собою переход наследства согласно завещанию, пока это завещание не опорочено заинтересованными лицами. Далее теория различает 1) ничтожность абсолютную, когда ничтожны все действия, совершенные вопреки норме (напр, вексель, выданный несовершеннолетним) и 2) ничтожность относительную, когда ничтожными являются только некоторые стороны совершенных действий (напр, вексель, выданный солдатом, имеет значение простой долговой расписки).

Но могут быть случаи, когда действующий вопреки норме извлекает из своих действий известную выгоду, когда, стало быть, правонарушительные действия произвели для их совершителя ожидаемый эффект (хотя бы и фактический).

Здесь санкцией соответствующей нормы является восстановление нарушенного права: принудительное взыскание долга, выселение из квартиры, отобрание незаконно удерживаемой вещи и т.п. Это область гражданской юстиции. И заметить надо, что правопорядок прибегает тут к физическому принуждению только в самых крайних случаях, когда исчерпан весь запас средств психического воздействия, чтобы побудить исполнить требование юридической нормы. Человек вопреки закону не желает платить следуемых с него по договору денег. Первым средством психического воздействия является предъявление иска; далее – судебное решение; выдача исполнительного листа; обращение к судебному приставу; посылка приставом повестки о добровольной уплате в течение определенного срока; опись имущества должника и объявление о публичной продаже, и, наконец, самая продажа. Очевидно, что только два последних акта могут обусловить применение мер физического принуждения (когда ответчик препятствует судебному приставу исполнить свои обязанности).

Однако, несмотря на все ценные стороны рассмотренной санкции, несмотря на то, что она представляется идеальной с точки зрения культурного правопорядка (отсюда – lex perfecta), жизнь дает случаи, когда она не может служить гарантией ненарушимости юридической нормы.

Человек совершает известное действие, запрещенное юридической нормой, этим действием осуществляет вполне свой интерес, достигает желаемой цели, и вместе с тем последствия его действия таковы, что их ничем устранить нельзя, нарушенного чужого права нельзя восстановить. Бывают действия, колеблющие авторитет закона, угрожающие основам правопорядка, производящие дурные [556]психические эффекты и на окружающих, и на самого совершителя. В таких случаях необходимо энергичное порицание высшего внешнего авторитета, выраженное в резких формах, чтобы произвести надлежащий психический эффект, противоположный дурному эффекту правонарушительного действия; нужны воздействия, рассчитанные на подавление влечений низшей стороны человеческой природы. Тут не достаточно объявить юридически – ничтожными совершенные действия.

И вот выступает на сцену уголовное право, угрожая за совершение таких действий наказанием. Преступление не может доставить преступнику никакой юридической выгоды, преступные действия не создают никаких прав для преступника: подложный документ считается ничтожным, украденное имущество считается собственностью потерпевшего, подожженный дом не дает права на получение страховой премии и т.д. Но кроме этого, преступник подвергается наказанию, более или менее тяжкому, смотря по важности нарушаемого права. Юридические нормы с такою санкцией называются leges plus quam perfectae.

Третьей тип санкции представляют собою т. наз. leges minus quam perfectae. Здесь правонарушительное действие не объявляется юридически ничтожным, оно влечет за собою желаемый юридический эффект, но совершитель таких действий подвергается известным невыгодным для него последствиям, взысканиям.

Напр., закон требует, чтобы письменные сделки оплачивались гербовым сбором; в нарушение этого закона заключается сделка; на основании этой сделки завязался ряд отношений между многими лицами. Если бы объявить ничтожной самую сделку, пострадали бы многие ни в чем неповинные люди. И вот закон оставляет в силе сделку, но облагает совершителей ее значительным штрафом.

Наконец существуют юридические нормы без (внешней) санкции, не гарантированные. Их принято называть идет imperfectae. Таких норм много в области государственного, административного и в особенности международного права.

В первой части курса было уже выяснено, что 1) от этого названные нормы не теряют своего юридического характера и 2) что огромное большинство их имеет тенденцию превращаться (и действительно превращается) в нормы гарантированные. Одним из важнейших факторов прогресса в этом отношении является развивающийся на наших глазах институт административной юстиции. В области же международного права таким фактором является идея [557] международного суда в связи с идеей прочной международной организации отдельных государств в соединения высшего типа (как отдаленный, недосягаемый, но тем не менее реальный идеал: организация всего человечества в одно гармоническое целое). Таким образом, нормами без внешней санкции должны остаться только нормы, определяющие права и обязанности высшего внешнего авторитета данного общежития (напр, верховная власть в государстве).

В заключение учения о санкциях юридических норм необходимо отметить, что современный правопорядок даже культурных государств недостаточно еще охраняет личность от нарушения ее прав. Возможны безнаказанные случаи самого беззастенчивого посягательства, потому что они не подходят ни под одну статью карательного кодекса, а гражданская юстиция окажется бессильной или потому, что имущественный ущерб измеряется ничтожной суммой, или потому, что его вовсе нет, или потому, что его совершенно нельзя доказать. Ваш сосед не дает вам ночью спать громкими разговорами, стуками, пением и т.п.; прислуга уходит от хозяев, оставляя их в безвыходном положении, несмотря на то, что по договору она не имела права уходить до срока; хозяин гостиницы, оставивший за мною комнату, сдает ее другому и я, приехав ночью, остаюсь на улице, так как все в городе переполнено; любитель музыки пять часов стоит в хвосте у кассы оперного театра; когда приходит его очередь, кассир заявляет, что желаемых билетов уже нет, а между тем продает эти билеты следующему по очереди; в купе для некурящих входят два нахала и наполняют его дымом, несмотря на протесты сидящих, а когда, наконец, кондуктор заявил, что на ближайшей станции пригласит жандарма, нахалы, закуривая по новой папиросе, говорят, что для них уплатить максимальный штраф сущие пустяки, а на ближайшей станции они и без того должны выходить; и т.п., и т.п.

Криминалистам следовало бы поработать над формулированием новых составов посягательств на личность, охватывающих аналогичные случаи, над расширением некоторых старых и над охраной такого ценного блага, как общественная тишина. Достойны внимания некоторые начала европейского судебного права (германские «буссы», английские весьма чувствительные штрафы, налагаемые судьей по усмотрению в пользу потерпевшего), до известной степени возмещающие отмеченные недостатки. [...]

[558][...] Закон есть юридическая норма, исходящая непосредственно от высшего внешнего авторитета данного общежития в законодательном порядке.

Анализируя это определение, мы находим, что понятие закона заключает в себе две стороны: материальную и формальную. Материальная сторона выражается в термине «юридическая норма», т.е. общее правило, регулирующее известные социальные отношения согласно с идеей этих отношений (природой вещей и соответственным началом естественного права). Таким образом, здесь мы имеем два признака: 1) общее правило, охватывающее массу наперед не определенных случаев, и 2) согласие его с известными объективными началами. Как видим, – это признаки общие всем юридическим нормам, в какую бы форму они ни облекались.

Формальная сторона закона, которая и отличает его от всех остальных юридических норм, выражается в двух признаках: 1) закон устанавливается, или признается, непосредственно высшим внешним авторитетом данного общежития (т.е. в государстве верховной властью) и 2) он устанавливается в специальном (законодательном) порядке, гарантирующем его доброкачественность во всех отношениях.

Приведенное определение выражает собою понятие закона в точном смысле слова, как высшей и наиболее совершенной формы права. Это определение можно назвать общепринятым в науке, не смотря на кажущиеся разногласия.

Дело в том, что некоторые ученые наряду с понятием закона «в тесном смысле слова» (совпадающим с нашим определением) принимают понятие закона «в широком смысле слова». Это последнее понятие они определяют, как всякий акт верховной власти, изданный в законодательном порядке. Некоторые еще больше расширяют понятие закона, определяя его, как «каждое повеление высшей государственной власти», независимо от порядка издания этого повеления. [...]

[...] Вопрос об основе обязательности закона совпадает с вопросом об основе обязательности права. До сих пор в науке этот вопрос не решен. Существует множество теорий, на первый взгляд диаметрально друг другу противоположных, совершенно непримиримых. На самом деле каждая из этих теорий выражает собою часть истины, а посему возможен синтез, как почти в каждой из проблем нашей науки.

Укажем наиболее выдающиеся теории.[559]

1) Основа обязательности закона есть договор; при образовании государства люди предоставили верховной власти право издавать законы и обязались им подчиняться. (Греции, Гоббс, Локк, Спиноза и др.).

2) Закон обязателен потому, что представляет собою выражение общей воли народа (Руссо).

3) Обязательность закона вытекает из согласия его с началами естественного права; с вечным божественным законом.

4) Закон есть выражение народного духа, общего убеждения народа, отсюда его обязательность (историческая школа).

5) Основа обязательности закона есть признание граждан (Бирлинг).

6) Закону повинуются потому, что в психике огромного большинства возникают соответственные правовые переживания (психологическая теория).

7) Закон обязателен потому, что находится в согласии с общими этическими воззрениями населения, со всем его миросозерцанием, с «культурными нормами» (Майер).

8) Закон есть выражение воли государственной власти; эта власть есть творец права, она всемогуща, не знает над собою никакой высшей власти, и обладает достаточной силой, чтобы заставить всех повиноваться своим велениям (новейшие формально-юридические теории). К этому Коркунов добавляет, что в глазах народа верховная власть обладает авторитетом, а потому каждое ее веление вызывает почти инстинктивное повиновение.

9) Рассматривая вопрос об источнике обязательной силы закона, Дюги доказывает, что никто (ни один, ни многие, ни все) не имеет права объявлять свою волю, как таковую, обязательной для других. А так как власть состоит из людей, то воля власти есть воля людей, и, следовательно, не может быть обязательной, как таковая. Издавая законы, власть не создает их, а лишь констатирует их существование, формулирует их. Законы же все вытекают из основной юридической нормы, стоящей над государством и безусловно обязательной как для власти, так и для подданных (ср. 249). Таким образом, если власть удачно формулировала закон, он становится безусловно обязательным в силу своей внутренней природы, как проявление верховной нормы права сообразно условиям макета и времени. А власть получает право требовать исполнения этого закона и гарантировать его внешними принудительными мерами.[560]

Не трудно видеть, что все выдвигаемые этими теориями основы обязательности закона можно свести к трем: 1) известные объективные начала, выражением которых является закон, 2) субъективное правосознание населения, согласное или по крайней мере не противоречащее содержанию закона и 3) авторитет верховной власти – только что сказанное находится в самой непосредственной связи с учением о трех источниках права: метафизическом, материальном и формальном. Каждый источник служит основой обязательности юридических норм.

Очевидно, что все эти основы необходимы и друг друга взаимно дополняют. Абсолютные начала естественного права реализуются в виде законов положительного права согласно с природой вещей данной социальной среды. Эти законы санкционирует своим авторитетом верховная власть и гарантирует их внешними принудительными мерами. Но необходимой почвой для действия законов и для применения этих внешних гарантий является добровольное подчинение им возможно большого количества населения.

Ясное дело, что наиболее односторонними из всех перечисленных теорий являются формально-юридические, выводящие обязательность законов только из велений государственной власти. Дюги совершенно прав, говоря, что ни один человек не имеет права делать свою волю, как таковую, обязательной для других. Воля верховной власти, санкционирующая закон, представляет собою только формальный момент. А так как право не есть сила, интерес и т.п., то к этому моменту необходимо присоединить момент субстанциональный, момент согласная закона с идеей государства, с началами естественного права, словом с высшим этическим порядком. И тогда мы скажем, что с формальной стороны закон есть воля верховной власти, но что эта власть отнюдь не есть творец закона из ничего, что она лишь формулирует юридические нормы, скрытые в природе вещей. Самостоятельное творчество ее до некоторой степени проявляется лишь в области норм вторичных, третичных и т.д. Во всяком случае внутреннее основание обязательности закона есть то, что он представляет собою реализацию абсолютных начал естественного права, безусловная обязательность которых запечатлена в духе человека Волей, проистекающей из Первоисточника всего сущего. Вот почему, давая необходимое внешнее основание этой обязательности, государственная власть должна помнить, что право и произвол – это два противоположных полюса. И если государственная власть может и должна твердой рукою охранять правопо[561]рядок от посягательств на него антикультурных, разнузданных элементов населения, то с другой стороны она должна очень остерегаться разрывать связь закона с идеей права, с высшим этическим порядком.

Из всего сказанного выводятся необходимые условия, которым должен удовлетворять закон. Со стороны внутренней закон прежде всего должен быть реализацией какого-нибудь начала естественного права или находиться в связи с этим началом как средство для такой реализации. Далее, закон должен быть результатом самого тщательного изучения природы вещей данных социальных отношений, условий места и времени: малейшее упущение в этой области влечет за собою неудачу самых симпатичных стремлений. Закон есть выражение начал права, а не нравственности, не науки; он предназначен для практических целей жизни. Поэтому не следует включать в текст закона чисто научные определения, нравственные пожелания и т.п. Наконец закон должен быть согласован по духу со всем действующим правопорядком, и в частности с тем отделом права, куда он включен; должны быть приняты во внимание все те многочисленные связи, которые соединяют его со всею массой остальных законов. Несоблюдение этого условия влечет за собою противоречия в законах, что весьма вредно отражается на жизни.

Со стороны внешней закон должен ясно, точно и определенно формулировать то содержание, которое имел в виду законодатель (условие очень трудное, как увидим в учении о толковании юридических норм). Закон предназначается для всего населения, а посему он должен быть изложен языком как можно более понятным для самых широких слоев этого населения; излишние технические выражения, научные термины, понятные только специалистам, неуместны. Наконец в целях облегчения пользования законами и усвоения их содержания законы должны быть разделены на удобно обозреваемые отделы, подотделы, статьи, причем эти статьи должны быть по возможности кратки (вот почему нередко одну юридическую норму удобнее изложить в нескольких статьях закона).

Все эти требования имеют далеко не только академический характер. Чем больше закон соответствует им, тем благоприятнее отражается это на всей жизни страны. И понятно, что тут законодатель без помощи науки рискует на каждом шагу наделать массу ошибок. [...]

[...] Огромная масса действующих в современном государстве законов представляет собою на первый взгляд хаотическую кучу са[562]мых разнохарактерных юридических норм. Научный анализ сводит все многообразие законов к нескольким группам, обладающим точно определенными признаками.

Прежде всего все законы делятся 1) по степени их важности на две группы: законы основные и обыкновенные. Далее законы делятся 2) по пространству действия на общие и местные. Следующее деление законов 3) по объему – на общие и особенные (специальные) и, наконец, 4) по логическому характеру законы делятся на общие и исключительные. Рассмотрим каждую из этих групп.

Законы основные и обыкновенные. Под основными, или конституционными законами, теория разумеет законы первостепенной важности, служащие фундаментом всей государственной жизни. Сюда относятся законы, определяющие государственное устройство, т.е. организацию верховной власти и отдельных ее ветвей. Далее сюда относятся законы, определяющие отношение граждан к государству, т.е. права и обязанности граждан. Наконец в эту группу помещаются законы, определяющие порядок издания, применения и отмены всех законов. Кроме того, к числу основных законов может быть отнесен всякий закон, которому желательно придать особо важное значение, больше твердости и постоянства.

Все остальные законы называются обыкновенными. Здесь мы имеем, смотря по характеру регулируемых отношений, законы гражданские, уголовные, финансовые, административные и т.д.

Основные законы это скелет правовой жизни государства. Этот скелет наполняется содержанием, даваемым всеми остальными юридическими нормами, в какой бы форме они не выражались. Очевидно, что основные законы всегда бывают кратки и немногочисленны. Очевидно, даже, что они должны иметь первенство перед всеми остальными законами, подчинять себе все эти законы. Очевидно, наконец, что если вообще нежелательна частая перемена законов, то тем более нежелательно частое изменение основных законов; они должны отличаться наибольшею устойчивостью и неподвижностью.[563]

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)