Коркунов Н.М.

ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛОЖИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 342 – 350, 352 – 354

 

Толкование. Критика установляет подлинность источника как в его целом, так и в частях. Принципы, определяющие взаимное отношение разновременных и разноместных законов, указывают какие именно нормы должны быть применены к тому или другому частному случаю. Но знать, какие именно нормы подлежат применению, еще мало. Надо, кроме того, суметь применить эти нормы. А для этого прежде всего следует выяснить смысл данной юридической нормы, что и составляет задачу толкования.

Так как положительное право составляет только то, что нашло себе выражение в источниках права, то воля законодателя лишь настолько составляет закон, насколько она выразилась в законодательном акт. Если законодатель по неумелости или недосмотру выразил в закон свою волю уже ее действительного содержания, законом она делается все-таки только в том объеме, в каком она выражена. С другой стороны, закон служит настолько источником права, насколько он выражает волю законодателя. Поэтому, если случайно выражения закона окажутся шире действительной воли законодателя, законом должно считать только то, что составляло действительную волю законодателя. Ошибка или неправильность языка не может служить источником права. Поэтому ближайшим образом задачу толкования законов составляет выяснение воли законодателя, насколько оно выразилось в законодательном акте.

Толкование, как и критика, не составляет исключительной принадлежности юридических наук; напротив, оно встречается во всех науках, имеющих дело с письменными источниками, напр., в истории, богословии. И можно указать такие правила, которые имеют [690] одинаковое применение, как в толковании и критике юридических норм, так и в толковании и критике памятников исторических или догматических религиозных книг. Но критика или толкование юридических норм представляют и особенности, так, напр., в критике вопрос о конституционности закона представляет исключительную принадлежность юридической критики. Точно также и в толковании. Поэтому в нем можно различать два элемента: общий и специфически юридический.

Общий элемент заключается в общих приемах толкования: грамматическом и логическом. Каждый письменный источник содержит в себе человеческую мысль, выражаемую словом. Но и мысль, и слово подчиняются известным правилам: логическим и грамматическим. Для понимания написанного, как и сказанного, необходимо знакомство с этими правилами; истолкователь должен, по замечанию Савиньи, воспроизвести мысленно весь тот процесс, каким данный закон сложился, облекаясь в форму логическую и затем грамматическую, соответствующую его содержанию. Грамматические правила с течением времени изменяются; истолкователь должен поэтому применять к истолкованию каждого данного закона грамматические правила того времени, когда он составлен, а не своего. Кроме того, подобно тому, как у каждого писателя имеются свои особенности языка, такие же особенности могут существовать, и обыкновенно существуют, и в языке законодателя. Поэтому грамматическое толкование предполагает и изучение этих особенностей.

Логические правила неизменны, но те понятия, с которыми оперирует логическое мышление, меняют свое содержание, понимаются различно. Поэтому при истолковании норм надо обращать внимание на изменение значения содержащихся в них понятий.

Предположение, что законодатель соблюдал при выражении своей воли правила логики и грамматики, есть не более как предположение. Поэтому, если мы каким-либо путем убедимся, что в данном случае законодателем допущена, что бывает далеко нередко, грамматическая или логическая ошибка, предположение это теряет свою силу, и мы не можем принять толкования, которое обусловливается им. То же самое должно быть сделано и в том случае, когда толкование, основанное на этом предположении, приводит к очевидно нелепому выводу.

Для выяснения того, как в действительности, согласно с волею законодателя и, может быть, вопреки грамматическим и логическим правилам, должно быть понимаемо сказанное в законе, лучшим [691] средством является знакомство с историей возникновения данного закона. Для этого следует обращаться к первоначальному законопроекту, к последовательному ходу его изменений, к прениям в законодательном собрании. Эти так называемые «материалы» лучше всего могут объяснить, как сложилось то или другое определение закона, и, следовательно, имея их под руками, нет уже надобности прибегать в этом отношении к каким-либо предположениям. [...]

[...] Больший юридический интерес имеет особенный, специфический элемент толкования, основывающийся на особенном соотношении между собой последовательно сменяющихся и одновременно существующих норм. Это соотношение представляется далеко не тождественным с соотношением, напр., памятников исторических и литературных. Совокупность исторических памятников, относящихся к определенной исторической эпохе, не составляет вовсе чего-либо целого. Каждый из них толкуется отдельно, и появление нового памятника не может изменить смысла прежде существовавших. Конечно, новые памятники могут помочь более правильному пониманию старых. Но смысл сам по себе от этого не меняется. Совокупность одновременно существующих юридических норм, напротив, представляет собою весь юридический порядок данного общества, и притом так, что каждая норма имеет свою исключительную сферу применения: к одному и тому же предмету не может быть одновременно применяемо несколько норм. Поэтому совокупность юридических норм есть одно целое, составляет одну связную систему, и появление новой нормы всегда изменяет несколько смысл прежде существовавших норм, расширяя или ограничивая его. В этом отношении юридические нормы сходны с догматами религии, которые также составляют одно систематическое целое.

Что касается соотношения последовательно следующих друг за другом норм, то и тут также сказывается этот взаимоисключительный характер: новая норма отменяет относительно определяемого ею вопроса действие прежде существовавших норм. [...]

[...] Указанное нами взаимоисключающее соотношение юридических норм придает своеобразный характер юридическому толкованию, и смотря по тому, обращается ли внимание на соотношение одновременно существующих или последовательно следующих друг за другом во времени, различают толкование систематическое и историческое. [692]

Под историческим толкованием разумеется объяснение смысла нормы из соображения ее с нормой, действовавшей по тому же предмету в момент установления новой. [...]

[...] Необходимость исторического толкования обусловливается тем, что редко концепция нового закона всецело определяется содержанием им отменяемого закона. Как иногда бывает, невозможно понять ответ, не зная вопроса, на какой он последовал, так и отменяющий закон иногда не может быть понят, если неизвестно содержание закона отменяемого.

Если дело касается обширных законов, объемлющих целую отрасль права, то только внимательным сличением старого и нового закона можно определить, вполне ли новый закон отменит старый, и это тем более, что в основу двух этих законов легко могут оказаться положенными существенно различные понимания пределов данной отрасли права.

Новый закон может находиться в различном отношении к старому. Он может его или вполне отменить (abrogatio), или заменить его смысл новым постановлением (obrogatio), или изменить его отчасти (derogatio), или дополнять его (subrogatio).

Под систематическим толкованием разумеется выяснение смысла нормы из соображения ее соотношения к общей системе права. Поэтому объяснение нормы по соображению с заголовком того отдела законодательного акта, где она помещена, обыкновенно называемое у нас систематическим толкованием, есть только частная форма логического. Дело в том, что система законодательного акта, размещение в нем отдельных постановлений, статей в том или в другом порядке есть продукт логического развития содержания данного акта. Но нельзя же смешивать систему мышления законодателя, подчиняющуюся законам логики, и систему норм, действующих в данном обществе, определяющуюся законом солидарности сосуществующих явлений. Только последняя может служить основанием систематического толкования. Если не делать этого различия, то получится такая несообразность: выяснение смысла закона по системе изложения отдельной статьи (ибо в каждой статье есть своя система изложения) будет толкованием логическим; выяснение же по системе расположения статей друг за другом – систематическим. А между тем понятие статьи не есть определенное: от составителя закона вполне зависит слить несколько статей в одну, или наоборот. Поэтому следует считать порядок изложения отдельной статьи и [693] порядок расположения нескольких статей безразлично основой логического, а не систематического толкования. [...]

[...] Кроме различия толкования по приемам, в старое время различали его также по субъекту, от которого исходит толкование на доктринальное и легальное. Доктринальное толкование – это то, которое совершается лицами, применяющими закон, и сила которого основывается на его разумности. Легальное – это толкование, установляемое обычаем (узуальное) или даже самим законодателем (аутентическое) и основывающееся не на разумности, а на авторитете обычая или законодательной власти. Но, как на это указал Савиньи, толкование мыслимо только как толкование доктринальное. Так называемое узуальное толкование – это не что иное, как обычай, так называемое аутентическое закон. И практическое значение этого нелепого выражения – законодательное толкование закона – сводится к тому, что иногда, прикрываясь им, придают закону обратную силу.

С толкованием не следует смешивать аналогического применения нормы. Толкование есть объяснение нормы, аналогия – применение нормы к случаям, ею не предусматриваемым, но представляющим в юридическом отношении аналогию с теми случаями, для которых они установлены. Смотря по тому, применяется ли таким образом правило, извлеченное из отдельного закона или из целой системы законодательства, различают аналогию закона и аналогию права. [...]

[...] Научная обработка права. Толкование разъясняет смысл отдельных юридических норм. Не выяснив смысла нормы, нельзя ее и применять. Поэтому толкование есть безусловно необходимое условие применения юридических норм. Но одно толкование само по себе еще недостаточно. Одно толкование не может дать полного понимания права. Прежде всего толкование как объяснение смысла только данной нормы слишком непосредственно связано с правом данной страны, данного времени. Как только нам приходится иметь дело с применением иностранного закона или хотя бы и нашего, туземного, но вновь изданного, толкование, выработанное нами для объяснения нашего или старого закона, оказывается ни к чему не пригодным. Если бы изучение права ограничивалось одним толкованием, не только юристам каждого отдельного государства, но даже каждому новому поколению юристов одной и той же страны приходилось бы начинать дело изучения права сызнова, так как законы нередко меняются быстроте людских поколений. Между тем, [694] не смотря на разнообразие и изменчивость права, в нем есть и постоянные или, по крайней мере, более устойчивые элементы, не меняющиеся с каждой переменой законодательных определений. Юридическая нормировка отношений меняется гораздо быстрее и легче, чем самые отношения и их основные элементы. Поэтому, если за основу изучения права принять не нормы юридическая, как это бывает при толковании, а юридические отношения, то получатся более прочные и устойчивые выводы.

К тому же требованию, не ограничиваясь толкованием норм, перейти к изучению самых отношений, приводит и другое соображение. Мы видели, что и при толковании нельзя юридические нормы рассматривать вполне обособленно. Действуя совместно в данном обществе, они по необходимости образуют из себя одно связное целое. На этом и основано систематическое толкование. Но система эта установляется не внешней формой законодательных сборников, а органическою связью тех отношений, к которым применяются юридические нормы. Поэтому и для построения системы необходимо обратиться к изучению юридических отношений.

Только изучение юридических отношений, а не толкование отдельных законодательных постановлений дает обобщенное и систематическое знание права, знание научное. В этом смысле Иеринг называет толкование низшей юриспруденцией, противополагая ей как высшую анализ, конструкцию и систематизацию юридических отношений.

В чем же заключаются приемы такого научного изучения права? Наука обобщает наше знание; она заменяет непосредственное, частное, но и более разрозненное, более конкретное знание более абстрактным и более общим; она изучает частности только как материал для обобщенния, стремясь прийти к выводам, применимым к целым группам сходных явлений и заменяющим для нас поэтому знание всех частных явлений, относящихся к той или другой исследованной группе. Но обобщение не может быть совершено над сирым материалом в том виде, как он дается нам непосредственным наблюдением. Сопоставляя непосредственные данные наблюдения, не подвергнутые аналитическому разложению на составные элементы, мы можем подметить в них сходство лишь в весьма ограниченных пределах, и притом весьма легко этим путем впасть в ошибки, сблизив такие явления, которые в действительности представляют весьма мало общего, и наоборот. [695]

Для того чтобы расширить обобщения и дать им надежную постановку, необходимо предварительно подвергнуть представляющийся нам в наблюдении материал известной обработке. Мы подвергаем для этого наши представления анализу, разлагая их на составные элементы, с тем чтобы найти общие элементы, из различных комбинаций которых составляется все разнообразие наших представлений известного рода. Затем полученные посредством анализа общие элементы наших представлений мы комбинируем уже сознательно и так, как того требуют цели научного исследования, построяя, конструируя таким образом научные понятия, которыми, как идеальные построения, не суть простые копии действительности, но своеобразные, требующиеся для целей науки, конструкции. Наконец, полученные путем конструкции научные понятия мы классифицируем, соединяя их в группы, руководясь их сходством и различием.

Все эти приемы: анализ, конструкция и классификация суть общие приемы научного исследования, отнюдь не составляющие исключительной принадлежности только науки права. Но это не сознается нередко и самими юристами, по крайней мере, в отношении к анализу и, в особенности, в отношении к конструкции. Так, Иеринг, излагая учение об юридическом анализе и юридической конструкции, для пояснения этих приемов ссылается не на общие начала научной методологии, а на пример азбуки для пояснения анализа и на пример органических тел для пояснения юридической конструкции, подобия в обоих случаях весьма отдаленные и неполные. Муромцев же прямо относит все приемы юридической инструкции к «особенностям юридического воззрении», имеющим лишь «условное практическое значение и не могущим служить средством научного объяснения».

Мы постараемся доказать, что ни в конструкции, ни в анализе нельзя никоим образом видеть особенности юридического воззрения, что, напротив, мы имеем тут дело лишь с частным применением общих научных приемов обобщения. Начнем с анализа.

В противоположность обыденному воззрению, юрист не рассматривает каждый отдельный юридический казус как одно целое. Он, напротив, всегда разлагает представляющийся ему практически вопрос на составные элементы, установляя сначала распознавание, диагноз каждого отдельного элемента, и затем уже давая решение вопроса так, как он ставится практикой, основывая это решение на совокупности диагнозов, составляющих этот случай элементов. В [696] силу этого там, где не юрист видит один нераздельный вопрос, допускающий только категорическое решение в положительном или отрицательном смысл, юрист нередко видит целый ряд отдельных вопросов, допускающих каждый самостоятельное решение. В отношении к отдельному практическому случаю такое аналитическое его разложение может естественно показаться лишь напрасным усложнением и запутыванием вопроса. Но если, не ограничиваясь отдельным случаем, мы примем во внимание бесконечный ряд разнообразных случаев, представляемых юридической практикой, то мы поймем, что юридический анализ не запутывает, не усложняет разрешения отдельных случаев, а напротив чрезвычайно его упрощает. Дело в том, что посредством такого аналитического разложения мы сводим все бесконечное разнообразие юридических казусов, встречающихся в жизни, к различным комбинациям небольшого числа все одних и тех же основных элементов. Таким образом, изучением этих элементов мы заменяем изучение всего этого пестрого разнообразия возможных казусов. Понятно, что это дает большую экономию времени и труда.

Можно ли признать этот прием юридического анализа своеобразною особенностью правоведения? Чтобы убедиться в противном, стоить только открыть любой курс логики: мы везде найдем изложение совершенно аналогичных приемов анализа наших представлений, как общих приемов образования понятий. [...]

[...] Но наука требуют прежде всего отчетливости, ясности, определенности. И в действительности научные обобщения не суть вовсе суммированные лишь копии действительности. Все научные обобщения суть идеальные построения, представляющая собою своеобразные комбинации полученных путем анализа общих элементов наших представлений. Эти комбинации не копируют рабски действительность; они составляются свободно, сообразно целям научного обобщения, и потому всегда уклоняются несколько от действительности. Таков характер обобщений во всех науках без исключена: всякая наука дает не копию действительности, а идеальное построение. Так, например, когда говорят, что луна обращается по определенной орбите вокруг земли, то это нельзя понимать, как простое описание действительно совершающегося обращения луны вокруг земли – это только идеальное построение, объясняющее нам движенье луны. В действительности луна вовсе не описывает эллипсисов вокруг земли. Если бы она в своем движении оставляла за собою видимый след, след этот имел бы фигуру неэллипсиса и вообще [697] не замкнутой кривой, а незамыкающейся волнообразной линии. Весьма наглядно выражается конструктивный характер научных обобщений в кристаллографических системах. Для того, чтобы объяснить сложные явления, наблюдаемые в кристаллах, кристаллографы воображают, что внутри каждого кристалла существуют известные оси или линии направлены, соотносительной длиной и взаимным наклонением которых определяется природа кристалла. В одном класс кристаллов есть четыре таких оси; во всех других только три: они могут быть или одинаковой длины, или различной, или перпендикулярны друг к другу, или наклонны. Этим различием числа, длины и наклона воображаемых осей обусловливается деление кристаллов на сем различных систем, представляющих различие геометрических форм и физических свойств. Но, конечно, эти оси только воображаемые. Таким образом, вся кристаллография опирается на конструкцию, на идеальное построение.

Совершенно такое же, не только практическое, но и научное значение имеет и юридическая конструкция. Между нею и конструкциями напр, астрономическими или кристаллографическими нет никакого принципиального различия. Но конечно приемы юридической конструкции иные, так как тут и самый предмет, подлежащий объяснению, совсем не тот.

Основный прием юридической конструкции заключается в том, что отношения юридическая, существующие между людьми, объективируются, рассматриваются, как самостоятельные существа, возникающие, изменяющиеся в течение своего существования и, наконец, прекращающиеся. Затем в организации, в структуре этих отношений различают их субъектов, т.е. тех лиц, между которыми происходят отношения, и их объекты, т.е. те силы, пользование которыми служит поводом установления отношений. Наконец, в содержании отношений различают всегда два элемента: право и соответствующую праву обязанность.

Подобно тому, как определением числа, соотносительной длины и положения осей определяются все свойства кристалла, так и определение всех свойств различных юридических отношений сводится к определению их субъекта объекта, содержания и условий установления и прекращения. Конструкция юридических отношений выполняет совершенно ту же функцию, как и конструкции кристаллографических систем. Это есть приноровленное для целей юридического исследования идеальное построение. Поэтому и критика юридической конструкции не может заключаться в разрешении вопроса о том, соответствует ли она во всех своих частностях действи[698]тельности. Оси кристалла, орбита Луны существуют только в нашем мышлении, мы только воображаем их себе. И это нисколько не мешает этим конструкциям иметь высокое научное значение. Не беда поэтому, если и юридическая конструкция не представляет простой коши действительности. Оценка ее должна обусловливаться исключительно тем, представляется ли она пригодной формой для наглядного и точного воспроизведения всех свойств правовых явлений и их взаимного соотношения. Пригодность для этой цели установившегося приема юридической конструкции как конструкции отношений лучше всего доказывается успешным ее применением на практике. Выработанный собственно цивилистами, этот прием конструкции находит себе с течением времени все более и более широкое применение. И по самому существу своему он вполне пригоден для воспроизведения всевозможных юридических явлений, как бы они ни были разнообразны. [...]

[...] Когда выработана конструкция отдельных институтов права, остается затем дать их общую классификацию. Сообразно различию в логическом соотношении понятий, соподчиняющихся или перекрещивающихся, возможны двое формы классификации: классификация системой и классификация рядами. Классификация системой получается путем сопоставления соподчиняющихся друг другу понятий. Она имеет в виду не только разделить классифицируемые явления на группы, но и соединить эти группы в одно целое, связать все отдельные группы так, чтобы они представляли постепенно разветвление одного основного понятия, так что систематическая классификация может быть представлена графически как разветвляющийся ствол (отсюда название: порфириево или рамусово древо). Юристами почти исключительно и применяется такая классификация системой. Но это только частный вид классификации. Если мы станем сопоставлять не соподчиняющиеся, а перекрещивающиеся понятия по степени их взаимной близости (abc, bed, cde и т.д.), то получим не систему, а ряд, так как такое сопоставление не может дать разветвления. Мы получим тут ряд понятий, представляющих, так сказать, последовательные звенья одной непрерывной цепи понятий. Такая классификация в особенности применима к сопоставлению чередующихся во времени явлений юридического быта. [699]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)