Шершеневич Г.Ф.

ФОРМЫ ПРАВА

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып 2 С. 368 – 370, 371 – 373, 376 – 377,

381 – 382, 391 – 392, 393 – 394, 397, 400 – 406.

[...] Право, с развиваемой мною точки зрения, – это правила общежития, поддерживаемые государственною властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна.

Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, мало пригодным в виду своей многозначности. Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр., когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, напр., по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п., d) средства познания действующего права, напр., когда говорят, что право можно узнать из закона.

Разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права» в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти.

Чтобы уяснить себе многообразие форм права, необходимо обратиться к анализу строения нормы права. В каждой норме права можно отличить содержание и санкцию. Первая часть описывает то [615] поведение, которое требуется от граждан, вторая часть предписывает держаться этого поведения под угрозою воздействия. Это теоретическое различие, установленное Лябандом, чрезвычайно важно для понимания форм права. Законопроект может быть тождествен по содержанию с законом, но у него недостает второго элемента, присоединение которого превращает проект в норму права. Решение спорного вопроса окажется, может быть, одинаковым и в толковании ученого юриста и в толковании высшего суда. Различия между ними по существу с юридической точки зрения нет до тех пор, пока государственной власти не угодно придать обязательность тому или другому.

Обязательная сила норм права имеет всегда одно основание: веление государственной власти. Содержание же норм права может иметь различное происхождение. Прежде всего, государственная власть может сама выработать содержание нормы и объявить его в форме закона. Но весьма возможно, что государственная власть предоставит другим выработать содержание и ограничится тем, что скрепит своею санкциею правила, уже выработанные или предполагаемые в будущем, и тем придаст правилам юридический характер. Кому будет предоставлена выработка содержания норм, это зависит от усмотрения, от политики государственной власти. Помимо ее, никто в обществе не в состоянии присваивать своим правилам значения норм права, и следовательно, никакие формы права не могут существовать без воли государственной власти.

Если это так, то в зависимости от усмотрения государственной власти формы права могут быть весьма различны, смотря по времени и месту. Историческая действительность вполне подтверждает такое предположение.

Государственная власть может разрешить своим судебным органам применять те правила общежития, которые выработались самою жизнью в общественной среде силою бытовых отношений. Власть предполагает, что такие правила по данному вопросу должны были образоваться или должны будут образоваться. Нормы обычного права, хотя и создаются в своем содержании помимо государственной власти, но юридическую обязательность приобретают по воле государственной власти. Поэтому допустимость обычного права и пределы ее определяются самим законодателем. [...]

[616][…] Государственная власть может предоставить своим органам управления выработку общих правил поведения граждан, в развитие закона или в пополнение его недостатка. Очевидно, что такие административные распоряжения или обязательные постановления почерпают свою силу не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Чем сложнее общественная жизнь или чем менее твердо начало законности, тем больший простор для этой формы права, которая, как и все другие, держится только авторитетом государственной власти. [...]

[...] По многим вопросам, соприкасающимся с религией, государственная власть, не желая вступать в борьбу с церковью, придавала обязательную силу канонам, определявшим отношение граждан между собою. Каноны являлись, а отчасти еще и являются сейчас, формами права не сами по себе, а вследствие поддержки власти. Как только государство отнимает у них эту защиту – каноны немедленно теряют юридическое свойство и выходят из разряда форм права. Государство нового времени, почувствовав в себе силу, вступает прямо в борьбу с церковью и устанавливает нормы, прямо противоположные по содержанию канонам.

В истории роль формы права принадлежала судебной практике, а в настоящее время такое значение имеет в Англии судебный прецедент. Современные европейские законодательства вообще не признают судебную практику формою права, но вопрос этот не бесспорен как со стороны догматики, так и со стороны законодательной политики.

Взаимное отношение различных форм права, особенно важнейших – закона и правовых обычаев, вызывает интерес с точек зрения исторической, догматической, а также критической.

Историческое соотношение между правовым обычаем и законом выражается в следующем. Первоначально право выражается почти исключительно в форме правовых обычаев; из общей массы правил общежития выделяются те, которые признаны судом, – период господства обычного права. В дальнейшем государственная власть, собирая правовые обычаи, производит по своему усмотрению отбор между ними, обеспечивая свою защиту одним и отказывая в этой защите остальным, а с другой стороны, начинает проявлять законодательную деятельность, издавая, однако, в виде законов, прежние обычаи – период совместного действия обычая и закона. Наконец, [617] третья стадия в этом взаимоотношении состоит в том, что власть выражает в форме закона свою личную волю и не стесняется стариной, а потому отодвигает, своею силою, авторитет обычного права, – период полного господства закона.

С догматической точки зрения вопрос о соотношении между правовым обычаем и законом заключается в том, следует ли считать обе формы права вполне равносильными, или же правовые обычаи, получая свою силу от государственной власти, принуждены уступать место непосредственному выражению ее воли в виде закона. Другими словами, вопрос сводится к тому, может ли правовой обычай отменить силу соответствующего по содержанию закона? [...]

[...] В настоящее время руководящая роль в деле образования права принадлежит закону, а не правовому обычаю. Законодатель берет на себя разработку содержания тех норм, которые принудительно направляют общественную жизнь. Довольно устойчивое, достаточно соответствующее взглядам маленькой общественной среды, обычное право теряет эти достоинства по мере того, как государство принимает все большие размеры. С изменением экономических условий, особенно с усилением обмена, отношения настолько усложняются, что старые нормы обычного права оказываются мало пригодными для разрешения возникающих на этой почве затруднений; а созданию новых препятствует сложность отношений и быстрота их нарождения, которые не дают обществу возможности усвоить себе правильную оценку новых явлений. При этих условиях правовые обычаи обнаруживают особую неустойчивость, стремление к вариациям, страдают неопределенностью отраженного в них веления и потому не удовлетворяют той твердости определения, в какой нуждаются меновые отношения и какую может дать только закон. С развитием государственного порядка все более чувствуется важное социальное значение права, а отсюда стремление к более резкому обособлению этих правил общежития. Но такое обособление легче всего выступает при законе, тогда как правовые обычаи продолжают сохранять близкое родство с нравами. [...]

[...] С развитием индивидуальности в общественную жизнь вносится все сильнее начало сознательности. Традиция уступает место целесообразности. И только закон способен служить средством для сознательного устроения жизни на началах разумности и справедливости. Правда, не всегда закон выполняет это назначение, порою [618] он производит обратное действие, но важно то, что закон, а не правовой обычай, способен направлять взаимные отношения людей к выработанному сознательно идеалу. [...]

[...] Формою права, преобладающею в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности.

Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке.

Прежде всего закон есть норма права, т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду. Между тем государственная власть иногда принимает в законодательном порядке меры, рассчитанные на один случай их применения. Напр., законодательное учреждение ассигнует некоторую сумму денег на помощь голодающей части населения, одобряет заграничный или внутренний заем, определяет приход и расход по государственному хозяйству (бюджет). Во всех таких случаях налицо законодательная форма, в которой проявляется воля органов государственной власти, но нет нормы права. Поэтому такие акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.

Второй признак закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти. Конечно, все вообще нормы права основываются на авторитете государственной власти, которая одна способна придать норме санкцию, отличающую ее от иных правил общежития. Но только в законе содержание нормы права дается государственною властью так же, как и санкция. В этом моменте обнаруживается отличие закона от нормы обычного права, от канонов, где государственная санкция придается нормам, выработанным независимо от государства, а также от обязательных постановлений градоначальника или городской думы, вырабатываемых подчиненными органами управления.

Наконец, третий признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться [619] в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации государственной власти. [...]

[...] Законы различаются по форме выражения, по своему содержанию, по последствиям, по объему действия.

Прежде всего, по форме, в какой выражается требование законодателя, законы могут быть разделены на: 1) приказы и 2) запреты. Конечно, все законы, выражая волю органов государственной власти, обращены к подчиненным ей лицам в виде требований. Поэтому все законы, как нормы права, составляют приказы в широком смысле слова. Но это требование власти может быть выражено в положительной или в отрицательной форме. Приказы и запреты, объединяясь в стремлении возбудить в гражданах мотив согласовать свое поведение с требованиями правового порядка, расходятся между собой в том отношении, что приказы побуждают к совершению определенных действий, тогда как запреты удерживают от совершения определенных действий. [...]

[...] Со стороны содержания приказа законы разделяются: 1) на принудительные и 2) восполнительные. Конечно, все нормы права имеют принудительный характер, но возможна различная степень настойчивости в проведении требования. Один вид законов определяет сам содержание юридического отношения, не давая частным лицам свободы самостоятельно определять его. Наоборот, в других случаях закон ставит свои требования условно, – если отношение не определилось волею лиц, выраженной в каком-нибудь юридическом акте. Именно в области гражданского права законодатель дает широкий простор усмотрению граждан в определении их взаимных отношений. Поведение частных лиц в отношении друг друга определяется, в допущенных законом пределах, их собственною волею. Здесь открывается область так называемой частной автономии, которая, однако, вопреки названию, не создает никаких норм, а устанавливает лишь отношения. Только при отсутствии такой самоопределяющей воли закон ставит положения, которыми должно определиться конкретное отношение.

Этот тип законов, которые лучше всего могут быть названы восполнительными, проявляет двоякое свойство: 1) эти законы отступают перед конкретным отношением при противоположной воле [620] частных лиц, 2) эти законы вступают в конкретное отношение при отсутствии выраженной воли частных лиц.

В области гражданского права действуют преимущественно законы восполнительные. Договор, завещание дают широкий простор для выражения частной воли. [...]

[...] Закон, как норма, определяющая поведение граждан, имеет начальный и конечный моменты своего действия. Вопрос, с какого времени закон начинает применяться и с какого времени его не следует более применять, чрезвычайно важен в практическом отношении.

Определить начальный момент действия закона можно двояко. Можно положить в основу тот принцип, что обязательность юридической нормы зависит от возможности для граждан ознакомиться с ее содержанием. [...]

[...] Начальный момент действия закона может быть сознательно отсрочен ввиду важности и сложности закона; до наступления этого назначенного срока действие закона приостанавливается.

В жизни закона весьма важны следующие два момента: обнародование и вступление в действие. По воззрению всех континентальных государств обязательная сила закона обусловливается последним моментом. Но воля законодателя полностью обнаруживается в момент обнародования. Следовательно, если после обнародования закона, но до вступления его в действие, издается новый закон, изменяющий в какой-либо части постановления первого, то последний вступит в действие с теми изменениями, какие в промежуток бездействия успел произвести в его содержании позднее обнародованный закон.

Предельный момент действия законов стоит в зависимости от назначения, какое придал законодатель изданной им норме. С этой точки зрения следует различать законы: а) постоянные, Ь) временные и с) переходные.

Постоянные законы рассчитаны на неопределенное время, пока обстоятельства не заставят законодателя изменить правовой порядок. Во всяком случае, ни один закон не может рассчитывать, что он всегда будет действовать, и с этой стороны странно говорить о «вечных» законах. С юридической точки зрения, однако, закон, изданный без указания времени его действия, будет сохранять свою [621] силу, несмотря ни на какие соображения и обстоятельства, пока не будет лишен силы в том же порядке, в каком она была ему дана

Лишение закона присущей ему силы новым законом может произойти двояким путем: отменою и заменою. Новое выражение законодательной воли может быть направлено непосредственно на то, чтобы остановить дальнейшее действие закона, признанного ею теперь нецелесообразным. Но законодательная воля отменить действие закона может выразиться в том, что законодатель издает новый закон, который своим содержанием покрывает первый. В одном и том же месте, в применении к одному и тому же отношению не могут действовать две противоположные нормы. Более ранняя по времени должна уступить место позднейшей, потому что организованное принуждение, конечно, будет на ее стороне. Потеря силы прежним законом при замене его новым обусловливается пределами совпадения их содержания.

Необходимость издания нового закона для лишения силы прежнего распространяется и на тот случай, когда закон, обнародованный в установленном порядке, не введен в действие.

Определение начального и предельного моментов действия закона разрешает вопрос о границах, в которых вновь изданный закон может иметь применение. С момента вступления его в силу нет более места законам отмененным или замененным, насколько дело касается действий, нормирование которых новый закон поставил своею задачею, но и он сам не должен касаться времени, когда господствовал закон, ныне лишенный силы. Эта мысль выражается в положении, что закон обратной силы не имеет.

Рассматривая положение «закон обратной силы не имеет» с точки зрения законодательной политики, необходимо признать, что оно не может связывать законодателя юридически. Воля законодателя стоит над правом, и потому он может, если захочет, придать новому закону обратную силу. Как и всякое другое веление, исходящее от органов государственной власти, оно должно быть исполняемо лицами, подчиненными фактически этой власти. В намерении придать закону обратную силу воля законодателя может встретить препятствие не в юридических, а в фактических условиях. Законодатель может натолкнуться на невозможность или на нецелесообразность обратного применения законов. Фактическая невозможность обнаруживается тогда, когда изгладились следы того бытового явления, [622] к которому желательно было бы применить закон задним числом, наприм., умер преступник, совершивший некогда деяние, которое новым законом признается преступным. Фактическая нецелесообразность обратного приложения закона должна с очевидностью предстать перед государственною властью, насколько она дорожит твердостью правового порядка. Игнорирование принципа «закон обратной силы не имеет» породило бы такую неустойчивость в общественных отношениях, такую неуверенность в приобретенных правах, такую необеспеченность личного существования, что правовой порядок потерял бы свое равновесие. Основная ценность правового порядка заключается в том, что каждый может сообразовать свое поведение с заранее установленными правилами. Эта возможность тотчас исчезла бы, если бы приходилось принимать в расчет не только те нормы, которые установлены, но и те, которые могут быть установлены.

В области уголовного права, с точки зрения законодательной политики, могут представиться следующие случаи: 1) предполагаемый закон устанавливает наказание за действия, которые до сих пор преступными не признавались; 2) предполагаемый закон отменяет наказание за действия, которые до сих пор признавались преступными; 3) предполагаемый закон изменяет наказание за действия, которые до сих пор считались преступными, смягчая или усиливая карательные меры. В первых двух случаях законодатель всегда придает обратную силу новому уголовному закону, т.е. освобождает от наказания тех, кто совершил действия, которые при прежнем законе не подлежали каре, а также тех, кто совершил действия, за которыми, по новому закону, не признается более преступный характер. Наибольшие сомнения, как в теории, так и в законодательствах, возбуждает третий случай. Возможны различные решения вопроса: а) К преступному действию применяется закон, действовавший во время совершения его, но закон более мягкий всегда получает обратную силу. Таково решение германского уголовного кодекса. b) К преступному действию применяется закон, действующий в момент наложения наказания, но если он строже карает, то не получает применения в отношении деяний, совершенных при старом. Такова точка зрения указа 27 марта 1846 года, определявшего применение уложения о наказаниях 1845 года, с) К преступному действию, совершенному при старом законе, применяется наказание, определен[623] ное новым законом, если только действие считалось преступным и прежде. Таков взгляд уголовного уложения 1903 года, допускающего в подобных случаях лишь смягчение наказания.

Таким образом, возможность и даже целесообразность придавания закону обратной силы с точки зрения политики не подлежит сомнению. [...]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)