Шершеневич Г. Ф.

ГОСУДАРСТВО

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 199– 205, 205–213. 214–220, 221–222, 227,

228–230, 230–231, 231–232, 235–236, 241, 242, 243–244, 246–249, 249–250.

 

[...] Определение понятия о государстве может подвергнуться двоякой методологической ошибке. Возможно, что определение будет стремиться дать понятие о государстве не в его исторической действительности, а в идеальном представлении. Вместо того чтобы определить, что такое государство, нередко определяют, чем оно должно быть. Примером может служить определение, которое дает Р. фон Моль. «Государство есть постоянный, единый организм таких установлений, которые, будучи руководимы общей волей, поддерживаемы и приводимы в действие общей силой, имеют задачей содействие достижению дозволенных целей определенного, на данной территории замкнутого народа, – а именно, начиная от отдельной личности и кончая обществом, до тех пор, пока эти цели не будут удовлетворены собственными силами личности и пока они составляют предмет общей необходимости» 1) Такую же неправильность допускают те, кто пытается определить государство как правовое государство, забывая, что правовое государство, явившееся на смену полицейского государства, есть только проблема, поставленная государству в определенный исторический момент, и что проблема правового государства может быть не единственной для государства. В это заблуждение впадает даже такой реалист, как Гумплович, который определяет государство как «естественно возникшую организацию властвования, предназначенную для охраны определенного правопорядка». Как бы подтверждая односторонность точки зрения тех, кто в основу понятия кладет правовое государство, Колер, следуя тому же методологическому приему, исходит из представления о культурном государстве. «Государство есть организованное в личность общение, которое, в силу собственного права, ставит себе задачей всестороннее споспешествование культу[198]ре и борьбу с некультурностью» 3). С таким же основанием в основу определения можно положить социальное государство будущего. Подобный прием приводит к тому, что государством признается лишь такой политический союз, который отвечает содержанию определения, все же остальные исторически данные союзы уже не могут быть признаны государствами.

Другая методологическая ошибка заключается в том, что, исходя не из идеального представления, а из исторической действительности, выбирают какой-нибудь исторический тип государства и его признаки делают признаками государства вообще. Таково, напр., определение, предложенное Кирхманом: «государство есть союз между государем и народом» 4), исключающее республику из группы государств. Некоторые рассматривают государство вообще с точки зрения конституционного государства, которое им представляется не только типичным для настоящего времени, но сущностью государства вообще.

Методологическая задача при определении понятия о государстве состоит в том, чтобы дать признаки того исторического явления, которое носит название государства. Отсюда следует, что, определяя понятие из действительности, мы не должны вносить в него чего-либо недействительного, а, с другой стороны, должны брать всю действительность данного рода, не допуская произвольного выбора. Определение понятия о государстве должно отвечать на вопрос, что такое государство в его исторической действительности, и притом во всех его исторических типах.

Что же дает нам действительность? В области явлений, называемых нами в своей совокупности государством, мы наблюдаем отношения между людьми определенной группы, из которых одни повелевают, а другие повинуются. В соответствии с этим наблюдаемым фактом характерными признаками понятия о государстве, по общему признанию, можно признать следующие три элемента: а) соединение людей, b) господствующая над ним власть, с) территория, как предел, действия этой власти. В сочетании эти признаки дают понятие о государстве, как соединении людей под одной властью в пределах определенной территории. Каждый из характерных признаков представляет сам сложное понятие и потому требует ближайшего рассмотрения.

Прежде всего мы имеем перед собой личное соединение, как некоторую совокупность людей, находящихся во взаимном отношении властвования и подчинения 5). Что представляет собой эта совокупность людей? Некоторые признают ее союзом. Но союз вызывает мысль о сознательном, намеренном соединении, что отбрасывает нас к договорному представлению. Соединение это есть не что иное, [199] как общество. Начало, объединяющее этих людей в общество, состоит в подчинении одной и той же власти. Общий интерес и сотрудничество, необходимые для понятия об обществе, выражаются здесь в стремлении к сохранению группового единства. Идея самосохранения не составляет цели, в роде охраны правового порядка или культурного развития, выдвигаемых историческими моментами, а это причина сплочения, присущая государству всегда и всюду.

Люди, подчиненные одной и той же политической власти, называются подданными или гражданами. Различие этих терминов обыкновенно объясняется так, что человек является подданным, поскольку он рассматривается с точки зрения обязанностей, лежащих на нем в отношении государства, и он же является гражданином с точки зрения прав, принадлежащих ему в отношении того же государства. Отсюда мыслимо государство, где имеются только подданные и нет граждан, как это замечается при абсолютизме. Едва ли, однако, это так. Оставляя пока в стороне вопрос о возможности публичных субъективных прав, мы должны сказать, что совершенно бесправных подданных не может быть. В самом деспотическом режиме подданные пользуются военной охраной, судебной защитой, правом собственности, семейными правами, сословными привилегиями. Различительный момент следует искать в другом: подданные – это члены соединения с точки зрения их подчинения власти, граждане – это те же члены с точки зрения их соучастия во властвовании, хотя бы путем избрания властвующих. Со стороны этого момента можно утверждать, что подданные не всегда граждане, и что не все подданные в то же время граждане.

В состав той совокупности людей, которая представляет личный субстрат государства и называется народом в политическом значении этого слова, временно, в качестве посторонних элементов входят и иностранцы. Но они не могут быть признаны ни гражданами, ни подданными. Они не входят в народ данного государства, хотя и вынуждены подчиняться государственной власти, пока находятся в пределах ее действия. Совокупность людей, образующих население государства или народ, не должна быть смешиваема с нацией. Нация объединяется по историческому моменту, народ – по политическому моменту, хотя бы вопреки истории. Конечно, возможно совпадение этих моментов (Франция, Испания), но также возможно и их разъединение. Одно государство может включать в своем составе несколько наций (Австрия, Россия), одна нация может войти в состав различных государств (поляки, сербы).

Вторым характерным признаком государства является территория, т.е. то пространство, на которое простирается действие государственной власти. [200]

Насколько признак этот необходим для понятия о государстве? Интересно отметить, что необходимость территориального признака сознается только в XIX столетии, определения же более раннего времени совсем не указывают на установленную территорию. Тем не менее в настоящее время необходимость территориального момента общепризнанна: государство, говорят, немыслимо без определенной территории, где нет определенных границ, нет и государства. Некоторые даже склонны выдвигать территориальный признак за счет двух других. Однако едва ли территориальность представляет необходимый признак. Можно ли отрицать государственную организацию у евреев во время их сорокалетнего странствования до обретения обетованной земли. Разве татары в их продолжительном передвижении из Азии в Европу не составляли государства? Можно ли говорить об определенной территории, как логически необходимом моменте понятия о государстве, когда история дает нам московское государство с его совершенно неопределенными границами на юге и востоке.

Необходимость территориального признака была подчеркнута еще с другой стороны. Известный антрополог Фр. Ратцель признал, что территория и есть то именно, что придает общежитию государственный характер. «Когда мы говорим о государстве, мы точно так же, как говоря о городе, связываем с этим представление о части человечества, о человеческом создании и одновременно об известной части земной поверхности. Эти элементы связаны один с другим. Государство должно жить почвой... Государство является для нас организмом, в который входит определенная часть земной поверхности; устройство государства складывается из свойств народа и свойств почвы». Однако это не более как отражение органического представления об обществе и смешение вопроса о том, что происходит на данном пространстве, с вопросом, под влиянием чего происходит.

Когда территориальности придают государственное значение в смысле необходимости точных и постоянных физических границ, или когда с ней соединяют экономическое представление об оседлости, в противоположность кочевому состоянию, – необходимо признак территориальности отвергнуть, потому что в понятие не укладываются- все факты действительности. Но если под территориальностью понимать пространственные пределы власти, то этот признак необходимо признать, так как всегда власть имела границы действия. В разное время границы могут различно устанавливаться, – в настоящее время все государства укрепляются в физически определенных границах. Территория, с положительной стороны, определяет, что все, находящиеся в данных физических границах, подчинены [201] известной власти; с отрицательной стороны, что в данных физических границах никакая иная государственная власть не способна проявить свое действие.

Если государственная власть сдерживается известными территориальными пределами, то причина такого самоограничения кроется не в физических или юридических условиях, а в опасении противодействия со стороны другой власти за чертой границы. [...]

[...] Если государственная территория может быть отчуждаема в своих частях, то акты отчуждения не следует рассматривать как отчуждение права собственности, потому что само государство не имеет права собственности на свою территорию. Противоположный взгляд существует. Но эту точку зрения невозможно принять. В каком юридически необъяснимом отношении окажется право собственности граждан и государства на одни и те же части земли? Если государству принадлежит право собственности на свою территорию, то кто же охраняет его право, так как право всегда предполагает момент защиты? Объектом права собственности могут быть только вещи и люди в качестве рабов , но не свободных граждан. Между тем при отчуждении части территории уступаются не только земля, но и живущие на ней люди, а это необъяснимо с точки зрения права собственности государства на территорию. Территория составляет только предел приложения государственной власти. Поэтому отчуждение части территории представляет собой не что иное, как добровольное или вынужденное сокращение пространственной сферы действия государственной власти.

Наконец, третьим признаком, определяющим понятие о государстве, является власть.

Что такое власть? Власть есть возможность навязывать свою волю другому или другим, подчинять своей воле волю других, заставлять других сообразовать свое поведение с волей властвующего, вводить свою волю одним из существенных мотивов, определяющих поведение другого.

Откуда же эта власть? Где причина такого соотношения воли разных лиц? Обратимся к самым элементарным фактам. В семейной жизни жена, физически слабая, экономически и юридически зависимая от мужа, нередко обладает всей полнотой власти в отношении последнего. Если муж уступает, т.е. согласует свое поведение с волей жены, то это объясняется опасением с его стороны потерять те блага, стремление к которым побудило его вступить в брак: любовь женщины, семейный порядок, домашнее спокойствие. Сознавая сначала в каждом конкретном случае, какому из ценимых им благ угрожает его неуступчивость, муж дальше, уже по инерции, приучается повиноваться, опасаясь не за то или иное благо, а человека, [202] способного лишить его какого-либо из благ. Существует убеждение, что в семейной жизни берет верх тот, кто меньше любит и меньше дорожит, и это психологически верно, потому что к уступкам более склонен тот, кто больше боится потерять. С другой стороны, возьмем двух компаньонов, совместно ведущих коммерческое дело. Один из них логическими доводами убеждает другого отказаться от операции, грозящей потерями, или склоняет к операции, обещающей прибыли. Опыт подтверждает совет. Тогда у одного складывается доверие к уму, способности, энергии другого, причем оно уже отрывается от убедительности доводов и строится на вере в способность этого человека находить самые выгодные экономические комбинации.

В обоих приведенных случаях в основе повиновения обнаруживались страх и вера: страх, что поведение, уклоняющееся от внушаемого волей другого, грозит известными невыгодами, и вера, что поведение, согласованное с внушаемым волей другого, обещает известные выгоды. Власть повелевающего опирается, таким образом, на эгоистическое чувство повинующегося.

Государственная власть, как вид власти, представляет собою то же самое по существу и по основе. Это способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных, и в основе такой возможности лежит инстинкт самосохранения человека. Страх за свое благополучие и доверие к органам государственной власти, как наилучшему средству его обеспечения, составляют индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому, передача этих чувств от одного индивида к другому в массовом сожитии, составляет коллективно-психологическую основу государственной власти.

Однако государственная власть не единственная, проявляющаяся в той же общественной среде. Власть отца над детьми, фабриканта над рабочими, учителя над учениками, профессионального союза над его членами, городского управления над жителями города, церкви над верующими членами ее – все это явления того же порядка. Однако государственная власть имеет свои отличительные признаки. В противоположность, напр., церкви, она имеет территориальный характер, т.е. сила ее распространяется на всех лиц, находящихся, хотя бы временно, в известных пространственных границах. В противоположность городу, земству, имеющим также территориальный характер, государственная власть обладает изначальностью авторитета, если не исторически, то, во всяком случае, логически. Все власти в государстве опираются на государственную власть, из нее черпают источник своей силы, тогда как государ[203]ственная власть опирается непосредственно на общественные силы. Государственная власть есть самостоятельная власть, власть, господствующая над всеми другими властями.

До сих пор мы рассматривали государство с социологической точки зрения. Но рядом с этим социологическим определением понятия о государстве в учение о государстве вводится юридическое определение. Еллинек следующим образом обосновывает необходимость юридического понятия о государстве и допустимость двойственного определения: «Так как право – существенный элемент государства, то совершенное познание последнего невозможно без изучения его юридической природы. Государство, упорядочиваемое правом, хранитель и двигатель права, необходимо должно зайимать определенное место в самом праве, – должно существовать правовое понятие о государстве». «Юридическое познание государства стремится не к выяснению его реального существа, а к тому, чтобы сделать государство юридически мыслимым, т.е. найти понятие, в котором, без внутренних противоречий, мыслимы все юридические особенности государства». Отлагая пока критику самой постановки задачи, посмотрим сначала, как разрешаются эти задачи в науке.

С юридической точки зрения определяют государство, как правовое отношение. «Если само государство, – говорит Коркунов, – есть юридическое отношение, то субъекты его – все участники государственного общения, от монарха до последнего подданного». «Объектом прав, составляющих юридическое отношение властвования, может быть признана только сама государственная власть». Это представление о государстве едва ли способствует выяснению его сущности. Не вполне ясно, имеем ли мы дело с одним юридическим отношением, сплачивающим всех граждан, или с рядом юридических отношений между властвующими и подвластными? В первом случае непонятно, откуда же это единство, а во втором не менее непостижимо, как объединяется эта сумма отношений? Рассматриваемая точка зрения не в состоянии объяснить, каким образом чисто-фактическое отношение преобразуется в новое юридическое, с погашением прежних, а это неизбежно должно происходить при всяком государственном перевороте. «Но наиболее грубая ошибка этой теории, – говорит Еллинек, – заключается в том, что она не в состоянии указать происхождения государственного правоотношения. Для- всякого правоотношения необходимы нормы, его регулирующие, и эти нормы, которые должны связывать членов правоотношения друг с другом, предполагают, следовательно, стоящую над этими членами власть, от которой эти нормы исходят. В виду того, однако, что властью этой не может быть государство, теория госу[204]дарства, как правоотношения... для последовательного своего проведения нуждается в понятии надгосударственного порядка».

Другие определяют государство как объект права. Исходные моменты такого представления коренятся в патримониальном строе. Если государство можно делить между сыновьями, отдавать в приданое дочерям, если государь мог жаловать государственную землю, так это, очевидно, потому, что государство с его населением ничем не отличается от поместья с его крепостными. Укреплению этой точки зрения способствовала церковь, когда представители ее готовы были утверждать, что государство дано монарху Богом. Но и в настоящее время имеются защитники воззрения, что государство есть объект права государя. Таков взгляд Зейделя, который полагает, что отношение монарха к государству соответствует отношению собственника к вещи. Однако с признанием государства объектом права государя последней выносится за пределы понятия о государстве, и тогда оказывается совершенно невыясненным их взаимное отношение. Не лишенное исторической основы, представление о государстве как объекте права государя не применимо к современной республиканской форме. Нельзя же допустить, что одни и те же люди последовательно переходят из состояния объекта в состояние субъекта, и обратно.

Третья юридическая конструкция государства сводится к признанию его субъектом права. Представить государство в качестве физического субъекта можно только отождествив государство и монарха, и, кажется, от этого взгляда недалек Борнгак. Самой же распространенной в настоящее время теорией является конструирование государства как юридического лица.

Но и эта точка зрения возбуждает сомнения, как и обе предшествующие. Если государство есть субъект права, то существует какое-то юридическое отношение, в котором оно занимает положение субъекта права. С кем же государство состоит в юридическом отношении? Его субъект соответствующей обязанности? Граждане в совокупности или каждый в отдельности? Но тогда граждане уже не элемент понятия о государстве, а нечто существующее вне государства. «Человек есть субъект права – это значит, он находится в определенных, нормированных или признанных правом отношениях к правопорядку. Субъект в юридическом смысле не есть поэтому существо или субстанция, а данная извне, созданная волею правопорядка способность». Но если так, где же та извне стоящая воля, которая создает из государства субъекта права? Не впадают ли защитники рассматриваемого взгляда в ту самую «грубую ошибку», в которой Еллинек упрекал сторонников взгляда, что государство есть юридическое отношение? Разве эта конструкция «для последо[205]нательного своего проведения не нуждается в понятии надгосударственного порядка?» Юридические лица создаются актом государственной власти, и потому неудивительно, если английский юрист Сальмонд, не находя в праве Англии такого акта, отрицает за государством свойство юридической личности.

На самом деле перед нами в государстве только один факт: повиновение подданных велениям властвующих. Мы видим, что это властвование происходит в определенной группе лиц и на определенной территории. Юридическое лицо есть искусственный прием объединения юридических отношений. С этой стороны Эсмен прав, когда представление о государстве как юридическом лице считает за юридическую фикцию, непонятно только, как можно фикцию признать объяснением того, что такое государство.

Перед нами три попытки конструировать юридически государство. Все они оказываются несостоятельными. Причина неудачи заключается в неправильности научного приема. Государство не поддается юридической конструкции, навеянной приемами гражданского правоведения, имеющего дело с чисто юридическими отношениями, которые имеют место в государстве. Государство есть источник права, и потому определение его в категории права логически недопустимо. «Юридическое познание государства имеет своим предметом познание исходящих от государства и предназначенных к регулированию его учреждений и функций юридических норм». Если юридические нормы исходят из государства, как возможно определят государство этими самыми юридическими нормами?

Невозможность юридического определения понятия о государстве поддерживается еще недопустимостью двойственного определения одного и того же понятия, социологического и юридического.

Рем полагает, что в государственных науках могут быть различные определения понятия о государстве. «Может существовать общественный союз, который с точки зрения положительного права есть государство, за которым, однако, государственный характер не может быть признан с точки зрения государственной философии, государственной политики или государственной морали; и, наоборот, можно сомневаться с точки зрения положительного права государство ли то, что пользуется таким признанием со стороны политической, философской или моральной». Так, напр., княжество Монако представляется Рему бесспорно государством с точки зрения положительного права, но с нравственной стороны за этим игорным домом невозможно признать свойств государства.[206]

Вот образец неправильной методологии. Если Монако не государство, то что же это такое? Нравственная оценка того или другого государства никак не может быть смешиваема с определением понятия о государстве. Можно опасаться, что нравственной оценки не выдержали бы и другие государства, помимо Монако. Допустимость различных определений неизбежно приводит к их конфликту. Государство, признанное таковым с социологической стороны, может не отвечать требованиям юридического определения, и наоборот. Способствует ли такой прием выяснению сущности явления? Я думаю, что задача познания только затрудняется.

Двойственность могла бы быть допущена, если бы речь шла об уяснении хозяйственных сторон государства. Но оба определения стремятся к одному и тому же: понять, что такое государство в его целом. А между тем в одном случае мы наблюдаем явление, в другом мы прилагаем к явлению изобретенный нами прием. Если государство для своих имущественных отношений прибегает к содействию юридического лица, называемого казной, то это не дает еще оснований отождествлять их друг с другом. Казна – это одно из созданных государством юридических лиц, но не само государство.

Юридическое определение не только не способно объяснить реального существа того, что мы называем государством, но оно кроет в себе опасность затемнить пред нами истинную сущность явлений, происходящих в государстве.

Понятие о государстве только одно – социологическое. [...]

[...] Характеризующий понятие о государстве момент власти, по своей важности и сложности, требует особого рассмотрения. Самостоятельность государственной власти, которой она отличается от других властей, в своем раскрытии обнаруживает свойства государственной власти. Самостоятельность характеризует государственную власть, как независимую, высшую, неограниченную и неделимую. Ни одно из этих свойств в отдельности не покрывает собой понятие о государственной власти.

Свойство независимости, вытекающее аналитически из идеи самостоятельности, определяет положение данной государственной власти в отношении всякой другой государственной власти. Это то свойство, которое образует политического индивида и которое приобретается, а потому и сознается только исторически. Эту независимость на Западе образующиеся государства должны были отстаивать с одной стороны против католической церкви, с другой – против римского императора и с третьей – друг против друга, напр., Франция против Англии в период столетней войны. Точно также Россия, высвобождаясь от татарского ига, стремилась утвердиться в [207] мысли и убедить других, что князья ее сами держат власть, а не получают ее из рук ханов.

Независимая извне, государственная власть является высшей или верховной внутри. Власть может быть признана самостоятельной, если в пределах той же территории нет власти, стоящей выше ее. Двух равных по силе властей не может быть на одном и том же пространстве, подобно тому, как одно и то же пространство не может быть одновременно занято двумя телами. Если государственная власть есть высшая, то все другие власти, действующие на той же территории, обусловливаются ей, имеют производный характер. Это свойство власти называется суверенитетом.

Идея суверенитета имеет свою историю. Она зарождается в борьбе королевской власти с властью феодальной и формулируется уже в период победы первой во Франции в XVI веке Бодэном. Эта идея являлась политическим орудием, воздействующим на народную психику в противовес физической силе, которой располагали некоторые из феодалов. Соответственно историческим условиям суверенитет приписывался полностью абсолютному монарху. В XVIII веке суверенитет, вопреки действительности и в виде постулата, в формулировке Руссо, переносится на народ, и тем становится революционным лозунгом. В XIX столетии наука стремится сначала перенести суверенитет на само государство, а потом, ввиду новых исторических фактов, создавших затруднения в этом вопросе, решается на героическое средство – совершенно отбросить идею суверенитета.

Этот новый факт – создание Германской империи 1870 года. Если суверенитет – существенное свойство государственной власти, то одно из двух : а) или германские монархии перестали быть государствами, что оскорбляло бы их самолюбие, или b) германская империя не есть государство, что психологически подрывало бы значение крупного политического акта. Связь научных сомнений с этим историческим событием обнаруживается из того, что идея суверенитета вызвала смущение именно среди германских ученых и именно в это время. Обратили на себя внимание уже потом и другие подобные факты: Соединенные Штаты, Швейцарские кантоны. Но логически немыслимо устранить суверенитет из представления о государственной власти, логически невозможно допустить несуверенное государство, потому что это contradictio in adjecto. Может быть, логика должна уступить действительности и признать, что возможны государства, над властью которых стоит еще высшая власть, т.е. допустить представление о государстве в государстве? Но в чем же состоит факт действительности, хотя бы из той же германской жизни? Мы видим, что немцы сохраняют название [208] «государство» и за германской империей и за входящими в состав ее королевствами. На это у них имеются свои политические мотивы. Значит ли это, однако, что употребляемые названия соответствуют действительности? Корейский император после аннексии продолжает именоваться императором, – должны ли мы считать его императором и на самом деле? Сувереном из любезности называют английского короля, хотя всякий понимает, что в Англии обладателем суверенитета является парламент, составным элементом которого может быть признан король. На сложное германское новообразование мы можем посмотреть с одной из двух точек зрения. Можно признать государством только империю, а королевства и вольные города – составными частями с весьма широкой автономией, – это то, к чему исторически стремится новое политическое образование. Но можно считать государствами отдельные королевства и вольные города, а германскую империю – союзом, отличающимся от союза государств, вроде старой германской империи, по степени связи, -это первоначальная идея этого политического образования.

Суверенитет есть необходимое свойство государственной власти, и ни отбросить его, ни сгладить невозможно из опасения не только противоречия логике, но и противоречия исторической действительности. Следует, конечно, признать неправильным смешение суверенитета с государственной властью, потому что первое есть отрицательное понятие, как несовместимость подчиненности с верховностью, тогда как государственная власть имеет положительное содержание, как способность воздействия. Невозможно юридически соединять суверенитет государственной власти с каким-либо органом государства, напр., монархом, потому что это вопрос факта. Но нельзя согласиться с мнением, будто «суверенитет есть не абсолютная (логическая?), а историческая категория», потому что где государственная власть не обладает свойством суверенитета, там нет и государства.

Из того, что государственная власть есть верховная власть, ее необходимостью следует третье свойство ее – неограниченность. В самом деле, допустим, что верховная власть ограничена, – это значило бы, что над нею стоит иная власть, ее ограничивающая, но тогда первая перестала бы быть высшей. Верховность и неограниченность – свойства, тесно друг с другом связанные, но не тождественные, хотя исторически они нередко смешивались.

Неограниченность государственной власти означает возможность с ее стороны воздействия на волю подчиненных, насколько то физически допустимо. Старое английское положение приписывает парламенту способность «сделать все, только не превратить женщину в мужчину», так как здесь физический предел всемогущества. Мы [209] должны признать, что государственной власти не могут быть установлены никакие границы ее деятельности. Гипотетически государственная власть может установить законом социалистический строй или восстановить крепостное право; издать акт о национализации всей земли; взять половину всех имеющихся у граждан средств, обратить всех живущих в стране иудеев в христианство; закрыть все церкви; отказаться от своих долговых обязательств; ввести всеобщее обязательное обучение или запретить всякое обучение, уничтожить брак и т.п.

Другой вопрос, воспользуется ли государственная власть своим всемогуществом и в состоянии ли она будет осуществить свою волю? На пути безграничного могущества государственной власти стоят два сдерживающих начала: одно в самих властвующих, другое – в подвластных. Властвующие, по своим этическим воззрениям, отражают дух времени в большей или меньшей степени, испытывают влияние общественных течений. Как бы ни был изолирован монарх по своему воспитанию и образу жизни, все же волны общественной жизни доходят до него, хотя бы последними своими всплесками. Сама придворная сфера, отрезывающая его от широких народных масс, одною своей стороной соприкасается с общественными веяниями. Там, где государственная власть полностью, как в республике, или отчасти, как в конституционной монархии, находится в руках лиц, которые выходят из общественной среды и постоянно испытывают ее воздействие, этот момент нравственной сдержки весьма существен.

С другой стороны, произвол государственной власти встречает ограничение в нравственных воззрениях и в интересах подвластных. Готовность населения подчиняться власти имеет свои границы. Если государственная власть перейдет за пределы того, с чем могут примириться подвластные, дорожащие своим миром и благополучием, то она должна ожидать выражения недовольства со стороны населения. Формы этого недовольства могут быть различны – от глухого ропота до вооруженного восстания. Если инстинкт самосохранения заставляет подданных повиноваться государственной власти, то тот же инстинкт самосохранения заставляет властвующих опасаться противодействия и сдерживаться в проявлении власти.

Только два обстоятельства фактически ограничивают государственную власть: нравственное сознание и благоразумие властвующих, с одной стороны, возможность противодействия подданных – с другой. Но существует противоположное мнение, будто имеется иное, и самое действительное, ограничение государственной власти, которое поэтому в принципе подрывает идею неограниченности власти. Это – теория государственного самоограничения, выдвину[210]тая Еллинеком. Если государство способно к самоопределению, то оно способно и к самоограничению. Создавая известный порядок, государство обязывается и поддерживать его. Сотворенное им право так же обязательно для него, как и для подчиненных. Чем же доказывает Еллинек свое положение, что неограниченность государственной власти устраняется принципом самоограничения? Непонятным образом сам Еллинек видит противников своей теории в школе естественного права. «С точки зрения естественно-правовой теории, еще и теперь преобладающей в этом пункте у многих авторов, самоограничение несовместимо с суверенитетом по самой его природе». Как раз школе естественного права легче всего примкнуть к идее самоограничения, но последняя неприемлема с позитивной точки зрения. Еллинек настаивает на «правовой природе самоограничения государства», утверждает, что «эта связанность имеет не этический, а правовой характер», и в то же время признает, что «право может быть дедуцируемо только из волевых отношений: обязательность волевых актов в зависимости от других волевых актов». Но, если самоограничение имеет правовой характер, то где же эта другая воля, в зависимости от которой стоит воля государства? Если государство само ставит себе границы, что же мешает ему переставить их, и притом, где угодно? Не ясно ли, что все это самоограничение держится единственно на честном слове. Чувствуя сам слабость юридической почвы, Еллинек готов перенести его на нравственную почву. Самоограничение государства он сопоставляет с автономностью этики Канта. Но оставляя в стороне истинность кантовской точки зрения, нельзя не выразить удивления, как мог Еллинек сослаться на автономную этику, после того как признал, что «эта связанность имеет не этический, а правовой характер»? Наконец главный довод: «этого самоограничения требует господствующее правосознание; тем самым доказана также, при субъективном характере всех критериев права, правовая природа самоограничения государства». Другими словами, теория государственного самоограничения верна, потому что она нужна. Но это уже не доказательство, а постулат. И если отступить от того критерия, который единственно допустим в теоретическом исследовании, – истины, то мы должны сказать, что принцип самоограничения не только не верен, но и вреден. Это есть именно та «политическая романтика», над которою так резко иронизирует сам Еллинек. Она опасна, потому что внушает гражданам мысль надеяться не на собственную энергию, не на общественное мнение, в котором каждый нравственно обязан принимать участие, а на какое-то право, которое будто бы не может быть нарушено, не вызывая тех последствий, какие сопровождает всякое правонарушение. Эта теория усыпляет [211] граждан именно там, где их следует больше всего возбуждать к бодрствованию.

Так как государственная власть есть высшая власть, то, очевидно, она едина: двух высших властей не может быть. Из этого обнаруживается новое свойство государственной власти – ее неделимость. Государственная власть всегда одна и, по существу своему, не может допустить конкуренции другой такой же власти в отношении тех же лиц, на пространстве той же территории. [...]

[...] Таковы свойства государственной власти. Что же представляет собою власть, одаренная такими свойствами? Государственная власть конструируется как право, как воля или как сила.

По мнению Кокошкина, «понятие о власти подходит под общее понятие субъективного права», «власть есть специальный вид субъективного права». Это доказывается тем, что власть есть господство одной воли над другой и субъективное право есть также господство одной воли над другой. Которое же из них родовое понятие и которое – видовое? Кокошкин полагает, что везде, где имеется власть, есть и субъективное право, но «не всякое субъективное право есть власть». Я думаю обратно: всякое субъективное право есть власть, но не всякая власть есть субъективное право. Право кредитора есть власть над должником, но не самостоятельная, а производная, потому что она поддерживается государственною властью, гарантируется объективным правом – и потому она является субъективным правом. Государственная власть над подданными самостоятельна, находит поддержку в самой себе, – и потому она не субъективное право. Чем же отличается, по мнению Кокошкина, государственная власть, как субъективное право, от других видов последнего? «Тем, что действие, которое составляет предмет обязанности, не определено заранее нормой права, а определяется в известных пределах волею субъекта права». Что же это за право, которое дает субъекту его возможность требовать чего угодно? Если же праву ставятся известные пределы, то чем же они поставлены, как не нормами права? Всякое субъективное право есть предел, – закон предоставляет кредитору возможность взыскивать сумму долга, но это не исключает право кредитора в этих пределах требовать какую угодно меньшую сумму. Немыслимо выдержать взгляд на государственную власть, как на субъективное право, потому что «для последовательного своего проведения он нуждается в понятии надгосударственного правопорядка». [...]

[...] Важным источником силы государственной власти является традиция, сила сложившегося порядка. Человек психологически подчиняется тому, к чему он привык. Он опасается резких перемен в своем существовании и всегда готов сомневаться, не грозит ли его [212] благополучию перемена в окружающей обстановке. Поэтому человек относится снисходительно к тому, что уже давно существует, и критически к тому, что только что установилось. Признание необходимости государственной власти вообще переходит незаметно к признанию необходимости данных носителей власти. [...]

[...] Могучим источником силы для государственной власти служит сама государственная организация. Государственный механизм все более осложняется и совершенствуется. Его материальное усовершенствование выражается в увеличении числа передаточных органов, колес, т.е. агентов органа власти. В своем иерархическом порядке они покрывают все население, как бы густою сетью. С психологической стороны усовершенствование проявляется в возрастающей чувствительности аппарата. Малейшие общественные колебания вызывают раздражения и несутся от периферии к центру, а вслед затем наступает немедленное реагирование в обратном направлении. Этой чувствительности государственного механизма благоприятствуют, с одной стороны, техника: телеграф, телефон, железные дороги, с другой – успехи дисциплины, бюрократическая иерархия.

Эта огромная сила механизма сосредоточивается в руках органа государственной власти, который путем самого слабого нажима аппарата может производить огромные общественные эффекты. Чем совершеннее механизм, тем легче одному править огромным государством. При открытии выставки в Чикаго президент, надавив электрическую кнопку на почетной трибуне, разом растворил двери всех павильонов и распустил все флаги,- сколько людей требовалось раньше для такого дела. Благодаря усовершенствованию механизма получается даже впечатление бездействия центральной власти и в то же время слабости того маленького агента, который реализует власть. Но это лишь обман зрения. Агент действует всею государственною силою, потому что власть всегда наготове и при малейшей неисправности в осуществлении своей воли способна оказать все большие и большие давления. Судебный пристав, являющийся с исполнительным листом, – фигура, слабо представляющая все величие государственной власти. Но по первому его требованию является полицейская власть, уже внушающая привычному глазу обывателя представление о силе. В случае оказанного вооруженного сопротивления, при слабости полицейской силы, может выступить часть военной силы, в лице которой совершенно ясно раскроется физическая мощь государства.

Главный источник силы государственной власти – сочувствие населения, основанное на сознании необходимости государственного порядка и на одобрении настоящей формы государственной ор[213]ганизации. Для этого деятельность государственной власти должна находиться в согласии с общественным мнением и настроением. Чем более развивается в обществе сознательность за счет инстинкта, тем большую роль играет этот источник. Некоторые склонны за этим источником силы признать решающее значение, им одним объяснить государственную власть, и всем другим источникам придать производный характер. Принятие такой точки зрения делает психологически необъяснимым, каким образом может держаться власть при несочувствии почти всего народа или же принуждает, для спасения теории, признавать сочувствие, коллективную поддержку там, где все факты говорят против. Власть, несомненно, рационализируется, она все больше обусловливается сознательными моментами, но нельзя же упускать из виду, что это пока только тенденция, которая не уничтожает противоположных явлений исторической действительности. [...]

[...] Некоторое время государство и общество в научном представлении сливались в одно понятие. Позднее отождествление сменилось противоположением их. В настоящее время задача состоит в сопоставлении этих двух понятий и в раскрытии взаимного отношения между государством и обществом.

Иеринг полагает, что государство – это общество, организованное на началах принуждения. «Чтобы иметь возможность принуждать, общество принимает образ государства, государство есть форма урегулированного и обеспеченного приложения общественной принудительной силы, короче сказать: организация общественного принуждения». В этом представлении общество играет как бы роль материала, из которого строится государство. Государство -это само общество, преобразованное вследствие организации принуждения: если отнять этот последний момент, то под государством окажется вновь общество, как нечто самостоятельное. Конечно, генетически государственная власть зарождается в обществе, действием внутренних общественных процессов. Но, раз создалось государство, оно само образует новое общество, объединяя совокупность людей, хотя бы принадлежащих к разным общественным группам, в общественное единство, сплоченное одним общим политическим моментом. [...]

[...] Государство представляет собою несомненно форму общения и потому является видом родового понятия об обществе. Совокупность людей, образующих государственное население, создает в то же время и общество. Что же делает эту совокупность, народ, обществом? Как государственное население – это совокупность людей, подчиненных одной и той же власти. Но объединение под одной и той же властью создает и общий интерес, – интерес политического [214] самосохранения, и побуждает к сотрудничеству в виде совместного противодействия угрозам данной политической группе. Таким образом, эта новая общественная форма создается фактом существования государственной власти. Но государство, как вид общества, не исчерпывает общественной жизни тех людей, которые входят в состав его населения. В пределах одного и того государства образуются многочисленные и разнообразные общественные формы, национальные, вероисповедные, профессиональные и др. Другие общества только частью укладываются в пределы государственной территории, выходя иными своими частями за эти пределы, как, напр., церковь. Но и жизнь того общества, которое полностью укладывается в пределах государства, как его произведение, имеет свое самостоятельное содержание, независимое, отдельное от государства и подчас ему враждебное. На почве основного, первоначального общего интереса, который ярко проявляется в редких случаях, в моменты сильной опасности политическому существованию группы, вырастает масса новых интересов, объединяющих тех же людей уже независимо от государственного интереса.

Именно то обстоятельство, что общество, лежащее в основе государства, сливается в общем инстинкте политического самосохранения, дает основание предполагать ту солидарность между государством и обществом, которая выражается в положении: всякий народ имеет власть, какой он заслуживает. Другими словами, утверждается, что, так как в основе государственной власти лежит общественная поддержка, вытекающая из признания строения и деятельности этой власти, то всякое государственное устройство и всякое государственное управление отвечают убеждениям, направлению и настроению общества. [...]

[...] Государство создает новое основание для общественной сплоченности. Обводя население таможенной границей, государство усиливает экономические связи в своих пределах. Финансы государства, затрагивая каждого гражданина с самой чувствительной стороны, всегда выдвигали общий интерес, имевший в истории нередко важное общественное значение. При помощи своей силы государство может бороться с теми антисоциальными проявлениями, справиться с которыми само общество своими силами не в состоянии. Совместно испытываемая общая государственная опасность заставляла граждан забывать все другие мотивы, разделяющие их в общественной жизни, и создавала чувство глубокой солидарности в защите государства. Любовь к отечеству-государству вызывала нередко в истории высокие подвиги личного самопожертвования, поразительное напряжение нравственного сознания. Соединение под одной политической властью различных национальностей и вероис[215]поведаний приучает к взаимной терпимости, к уважению противоречий, расширяет взгляд на человека вообще, и в этом некоторое преимущество многонационального государства перед однонациональным. В борьбе за свое внешнее существование государство вызывает на свет общественные факторы, которые без этого возбудителя оставались бы в дремотном состоянии. Так как победа в этой борьбе обусловливается не только техникою военного дела, но и психикою граждан, то государство по инстинкту самосохранения вынуждается воздействовать на культуру и нравы общества, чтобы увеличить свои силы.

Но, с другой стороны, обособление государственной силы дает возможность органам государственной власти оказывать дурное влияние на общество. История нередко была свидетельницей политики, основанной на разделении общественных сил. Органы власти могут сознательно усиливать классовую, национальную и вероисповедную вражду, чтобы в борьбе одной части общества против другой истощались те силы, которые иначе могли бы в полном единстве направиться против них. Органы государственной власти в состоянии ставить препятствия народному образованию, развитию общественности, подавлять личную инициативу, отбрасывать мужественные, стойкие единицы и вызывать самых злых духов на служение себе против общественных сил. Пользуясь эгоизмом человека, органы государства могут разбудить в нем самые дикие инстинкты, заглушенные под влиянием общественности. Небольшое число людей, имея в своих руках государственный механизм, в состоянии глубоко деморализировать общественные силы. Государство способно разрушать работу общества. Многие страницы истории человечества написаны кровавым пером государственной власти. [...]

[...] Вопрос о цели государства издавна занимал внимание как философов, так и политических писателей. Только в новейшее время этот вопрос стал несколько стушевываться.

Самая постановка вопроса может быть двоякая. Можно спрашивать, зачем существует государство, какая цель того общения, которое носит название государства? Иначе становится вопрос, когда отыскивают, какие цели преследует существующее государство? В первом случае речь идет об абсолютной цели, во втором – об относительной. [...]

[...] Поиски абсолютной цели направлены к установлению единой, вытекающей из самого существа государства, цели, которая всегда и всюду, во всех исторических формах проявления государства, остается неизменной. Такая цель устанавливалась не эмпирически, а чисто рационалистически, она вытекала не из наблюдения над фактами действительной жизни, а из идеала совершенного [216] государства. Практическое побуждение к отысканию абсолютной цели заключалось в определении дедуктивным путем тех задач, которые должна преследовать государственная власть. Так в древности Платон и Аристотель полагали, что целью всякого государства является утверждение нравственности, – взгляд, поддержанный в новейшее время Гегелем. [...]

[...] Историческую задачу следует понимать в смысле вопроса, вставшего с особенною настойчивостью в данное время, потребовавшего особого напряжения государственных сил, наложившего на строй и управление государства свою печать, и придавшего государству исторический тип.

Однако, если государство в разные времена преследует различные задачи, то объяснение тому заключается в инстинкте политического самосохранения, который действует всегда и всюду, где есть государство, но не как абсолютная цель, а как постоянная причина. В разных исторических условиях государство стремится приспособиться, чтобы иметь возможность выдержать жизненную борьбу с другими политическими единствами. Прогрессивность того или другого государства обнаруживается именно в том, что оно сумело раньше и лучше уловить требования времени и приспособиться к ним, вызывая в других по необходимости подражание. Численность, сплоченность, одухотворенность единиц, составляющих государство, являются условиями его сил. Внешняя жизнь государства зависит от внутреннего его состояния. Внутренняя борьба классовых интересов вынуждена бывает смолкнуть перед опасностью для политического существования. Властвующие вынуждены поступиться частью своих интересов и возбудить интересы широких масс. Общий интерес нередко является интересом властвующих, и чем дальновиднее последние, тем лучше умеют они согласовать свои частные интересы с общим интересом. [...]

[...] Государство, которое до сих пор оплетало гражданина мерами своего попечения, поставило себе задачею предоставить его своему собственному усмотрению. Личная инициатива требовала личных гарантий. Человек, предоставленный себе, мог оправдать возлагаемые на него надежды только в том случае, если ему открывалась свобода деятельности и обеспечивалась неприкосновенность результата.

Отсюда выясняются те пути, по которым должно было пойти государство в осуществлении новой задачи, возложенной на него временем. 1) Прежде всего необходимо было установление объективного права на место полицейских мер, которые из попечения легко переходили в произвол. Идея законности требовала как создания многочисленных норм права, в подробности определяющих преде[217]лы свободы каждого и разграничивающих одни интересы от других, так и приспособления государственной организации к тому, чтобы законы в точности соблюдались, – отсюда идея господства права в управлении. 2) Если личный эгоизм есть лучший руководитель и личная инициатива требует простора, то государству достаточно ограничиться охраною субъективных прав. Предоставляя полную свободу борьбе интересов и оставаясь в стороне, пока не нарушались права, государство признало принцип невмешательства и поставило себя, по удачному выражению Лассаля, в положение ночного сторожа. Отсюда либерализм, экономический и политический. 3) Чтобы новый порядок не нарушался самими органами власти, необходимо было ослабить усмотрение последних, отделив от исполнительной власти законодательную, утвердив самостоятельность судебной власти и допустив к соучастию в законодательстве выборные общественные элементы. Отсюда конституционализм.

Существует весьма распространенное представление, что правовое государство то же самое, что государство конституционное, «Правовое и конституционное государство – синонимы». Но это совершенно не так. Правовое государство есть проблема, поставленная государству временем; конституционное государство есть наилучшее, по воззрению времени, средство для осуществления этой задачи. Мы можем себе представить идеального абсолютного монарха, издающего законы и строго наблюдающего за их исполнением. Классические писатели на предположении такого идеального монарха строили свои симпатии к монархической форме. Но историческая действительность не дает нам такого идеала, а там, где лично монарх сочувствует правовому порядку, окружающие его сферы постоянно сталкивают его, часто помимо его воли, с прямого пути твердой законности. Вот почему, поставив требование государства, в котором право соблюдалось бы в точности, XIX век указал на конституционную форму, как на лучшее средство, гарантирующее правовой порядок.

Чем же обеспечивается правовой порядок против произвола государственной власти? В разное время выдвигались различные гарантии: а) неотъемлемые права личности, b) принцип разделения властей, с) правовое самоограничение власти, d) подчиненность государства стоящему над ним праву. В действительности такою гарантиею является только сдерживающая сила общественного мнения.

В новейшее время на место правового государства все настойчивее выдвигается «культурное государство» (Kuiturstaat). Напряженное состояние, в котором находятся сейчас все государства, заставляет искать все новых источников политической силы. Опыт [218] франко-прусской войны, в которой, по общему мнению, победу одержал школьный учитель, показал, какая огромная сила заключается в культурном развитии солдата. Русско-японская война еще раз подтвердила, что все преимущества на стороне той армии, солдаты которой проникнуты наибольшею сознательностью. Отсюда выяснилось все значение духовного момента для государственного могущества. Самая техника военная, все более усложняющаяся не только в морском, но и в сухопутном деле, настоятельно требует повышения уровня развития солдат, особых знаний, находчивости, инициативы.

С другой стороны никогда еще состязание за международные рынки не достигало такой остроты, как в последнее время. Можно сказать, что для каждого государства состояние его промышленности и торговли есть вопрос его политического существования. В так называемое мирное время идет постоянная и ожесточенная война между государствами за экономическое преобладание. И здесь опыт показывает, какую роль играет духовный момент, высота развития рабочих и размах коммерческой инициативы их руководителей.

Государство уже не может предлагать гражданам предаваться мирно своим занятиям, оставив всецело власти заботу о внешней безопасности. Сейчас эта последняя требует настоятельно сознательной помощи со стороны патриотически настроенных граждан. Но сочувствие гражданина государству зависит от того, что дает ему государство. [...]

[...] Прежде всего государство ставит себе задачей народное образование. Оно не только считает себя обязанным предоставить каждому подрастающему гражданину возможность элементарного знания, но и признает себя в праве требовать от каждого гражданина приобщения к культуре. Современное государство уже не довольствуется наблюдением, как граждане его, побуждаемые личным интересом, поднимают экономическую производительность страны. Оно само спешит содействовать экономической деятельности частных хозяйств организацией кредита, страхования, улучшением путей сообщения, отыскиванием новых рынков, устройством образцовых хозяйств и т.п. С другой стороны оно стремится развить в гражданах свободную инициативу, которая давала бы возможность наилучшего использования этих условий. Свободная инициатива предполагает чувство свободы, которое развивается только на почве строгой законности и доверия к общественным силам.

Экономический либерализм не оправдал себя и еще с одной стороны. Предоставленные сами себе фабрики и заводы создали такие условия труда, которые быстро привели к физическому истощению [219] рабочих. Первое внимание на это обстоятельство было обращено с военной точки зрения. Государство не могло допустить такого понижения силы граждан. С другой стороны, либерализм не только не привел к всеобщей гармонии, но усилил рост экономического контраста и обострил классовую борьбу до угрожающей государству степени. Для обеспечения мира внутри, необходимого для внешней безопасности, государства вынуждены были отказаться от политики невмешательства и придти на помощь слабейшему, облегчить несколько его положение и тем смягчить его ненависть к господствующим классам, а вместе и к охраняющему его государству. Отсюда так называемое социальное законодательство, вытекающее из новой задачи государства. Отсюда все большая демократизация государств. На горизонте обрисовываются, хотя еще неясно, черты «социального государства». [...]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)