Шершеневич Г. Ф. 

ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

Шершеневич Г. Ф. Философия права Т. 1. Часть теоретическая. Общая теория права. М., 1911.

С. 1–2, 3–6, 9–13, 15–26, 28–31, 31–32, 34, 38–39, 39–40, 41–42, 45–46, 47–48, 49–50, 51–52, 54–55, 56.

 

[...] Философия обладает весьма почтенным прошлым. По своему возрасту она старше наук, которые она выносила в себе и которые большей частью лишь недавно стали на ноги. Но и до сих пор вопрос о том, что следует понимать под именем философия, не имеет твердо установленного ответа. Как в истории, так и в настоящее время, философии ставят задачи, далеко не сходные по своему объему и содержанию.

В Греции, с которой начинается история европейской философии, не существовало различия между философией и наукой. Греческие философы обладали всею совокупностью современных им знаний, они были одновременно математики, физики, астрономы, зоологи, ботаники, даже медики, а также знатоки этики и политики. Возможность для единичного ума охватить всю сумму сведений о природе и обществе обусловливалась, конечно, незначительным уровнем научного развития и элементарностью познания, приобретенного посредством опыта. Мало того что греческая философия совпадала с наукою, она включала еще в свой состав и житейскую мудрость, создавая правила благоразумного поведения, воздвигая идеалы человека и общества. [...]

[...] В новое время, которое характеризуется освобождением от церковного авторитета, философия стремится отмежеваться от теологии и сблизиться с наукой, для которой со времени реформации открывается широкое поле деятельности. Опасения католицизма вполне оправдались. Успехи астрономии и новые географические открытия поколебали доверие к догматическому миросозерцанию, а вера в разум подорвала веру в авторитет.

Несмотря на успехи науки, круг знаний остается все же настолько еще незначительным, что выдающиеся умы, как и в греческий [83] период, сохраняют возможность овладеть ими вполне и соединить с ними философию. Относительно Декарта, Бэкона, Лейбница, Ньютона, Локка трудно сказать, преобладает ли в них философ над ученым или ученый над философом.

Но настал момент, когда это единение между наукой и философией оказалось вновь нарушенным, на этот раз не по независящим обстоятельствам, а по вине философии. В первую четверть XIX столетия германская философия оторвалась от науки и самоуверенно пыталась достичь цели познания помимо научного пути. Взобравшись на крайние высоты метафизической спекуляции, философия горделиво поглядывала на кропотливую деятельность ученых и выбрасывала одну за другой системы, сполна объясняющие все сущее.

Между тем в то же самое время научная пытливость, освобожденная от всяких оков, бросилась во все уголки мира, стремясь всюду открыть новые факты и соответственно изменить вглубь и вширь прежнее миропознание. На этом поприще, для достижения успешных результатов, потребовалось прежде всего научное разделение труда, и дело специализации пошло огромными шагами по мере раскрытия новых областей знания.

Масса ученых, с малоизвестными миру именами, работает над накоплением научного капитала. Лишь только в какой-либо области знания материал значительно разрастется, как изучение его распределяется между новыми группами, и происходит распадение одной науки на несколько. Таким образом формируются одна наука за другой и обособляются от некогда единого знания.

Почувствовав в себе силу, науки приняли наступательное движение по отношению к своему прежнему союзнику, а потом сопернику. В своем наступлении они стали занимать, одну за другой, части той территории, которая некогда принадлежала философии. В этой войне философия, действующая быстротою передвижения, силою натиска, неожиданностью появления, должна была, по общему стратегическому закону, уступить наукам, которые действуют медленно, методически и надвигаются на неприятеля массами, т.е. фактами.

Успехи естествознания и историзма вызвали реакцию против философии, длившуюся довольно долго. Но одержав блестящую победу, науки стали испытывать чувство разрозненности, сознавать утрату прежнего единства. Чем дальше идет научная специализация, тем сильнее ощущается потребность в синтезе. Мысль вновь потянулась к философии, и стало очевидно, что настала пора сменить враждебное отношение мирным взаимодействием, к выгоде той и другой стороны. Однако на каких условиях возможен мир? Останет[84]ся ли за философией территория, хотя небольшая по сравнению с прежней, но все же самостоятельная, пока не занятая науками, а может быть, и недоступная для них, возможно ли совместное господство философии и науки на одной и той же территории, притом без всякой связи между ними или при самом тесном взаимодействии? За отделением целого ряда областей, которые принадлежали некогда философии, а теперь приобрели научную самостоятельность, осталось несколько наук, на которые философия до сих пор заявляет исключительные притязания: это логика, психология, этика, эстетика и педагогика. Конечно, возложить преподавание всех этих предметов на одного профессора можно, но едва ли допустимо признавать эту сумму знаний за философию. При такой постановке извращается историческая идея философии – где же естествознание, которое составляло некогда главное ее содержание и без которого недостижима полнота мировоззрения? С другой стороны, сохранение перечисленных предметов знания в недрах философии – вопрос времени, и едва ли далекого. Психология, благодаря завязавшимся тесным сношениям с физиологией и психиатрией, почти совсем встала на научную почву. К тому же обнаруживают явное стремление логика и этика, а педагогика, преобразованная в педологию, и эстетика, вероятно, в недалеком будущем проявят те же наклонности. Тогда наука займет уже всю территорию.

Но может быть, существует такая область из прежней философской территории, которая навсегда останется вне поля исследования специальных наук, а потому способна действительно составить исключительное достояние философии? Некоторые склонны видеть эту недоступную для специальных наук твердыню в теории познания, исследующей условия нашей познавательной деятельности, т.е. возможность и границы познания, иначе теория самой науки. В такой постановке философия обладала бы особым предметом изучения, как и всякая наука, а потому приняла бы характер специальной науки. Однако при превращении философии, как теории познания, в одну из наук, пришлось бы прежде всего столкнуться с вопросом о размежевании философии с некоторыми близкими науками. Можно, конечно, утверждать, что теория познания, как учение об условиях познания, не совпадает с логикой, как учением о формах познания. Но следует иметь в виду, что учение о познании в широком смысле обнимает и логику, а логика в широком смысле обнимает и теорию познания. Примыкая одною стороною тесно к логике, теория познания другою стороною также близко соприкасается с психологией. Но если даже область специального изучения теории познания может быть точно определена, все же самое стремление превратить [85] философию в специальную науку и поставить ее в ряду других противоречит издавна сложившемуся представлению, в силу которого философия не сопоставляется, а противопоставляется специальным наукам, стоит не рядом и не среди н»х, а над ними. Всякий согласится, что философию, как бы ни был важен предмет специального ее изучения для всего человеческого знания, нельзя считать такой же специальною наукою, как анатомия, химия, языковедение и т.п., если только не отрешиться от того представления о философии, какое навязывается всей богатой ее историей. [...]

[...] Если философия невозможна вне науки, – каково, спрашивается, ее положение среди наук? Некоторые готовы отождествить философию со всею суммою научного знания. Но, при современном состоянии наук, такое совпадение было бы уничтожающим для философии, так как нить человеческого ума, который способен охватить весь громадный материал, собранный и разработанный в настоящее время специальными науками. Философия в таком смысле теперь совершенно немыслима. Да она была бы и бесполезна, потому что простая сумма не может дать ничего более того, что уже заключалось в слагаемых.

Если философия не есть наука, но состоит с ней в самой тесной связи, то соотношение между ними может быть построено на следующих основаниях. Материал философского исследования тот же эмпирический материал, что и в науках, методы разработки одни и те же, как у философии, так и у наук. Специальная задача философии заключается в объединении тех выводов, которые даются отдельными науками, в видах построения цельного научного миросозерцания. Сырой материал, уже обработанный, систематизированный и обобщенный рядом наук, поступает к философии только для окончательной отделки. Обобщения создаются, конечно, в лаборатории каждой науки, и количество обобщений свидетельствует о степени развития науки. Но обобщения эти, ввиду ограниченности исследуемой каждою наукой области, всегда будут иметь частичный и разрозненный характер. Приведение их к единству, которое и составляет цель научного познания, является специальною задачей философии, научной специальностью философов. Отдельная наука стоит ближе или дальше от философии, смотря по количеству предлагаемых ею обобщений и важности их для выработки общего миросозерцания.

В таком виде философия является венцом и в то же время основой всех наук. Она соединяет все выводы, подносимые ей науками, в одно стройное целое и исследует положения, которые лежат в основе всех наук и принимаются ими поневоле догматически. Если на[86]стоящая философия должна основываться на научных данных и вне их бесплодна, то, с другой стороны, и специальные науки должны считаться с философскими заключениями, в случае разногласия пересматривать свои выводы, никогда не забывая, что каждая наука в отдельности выполняет лишь частично задачи, которые ставит человек научному познанию. Науки начинают свою работу только на фундаменте, воздвигнутом философией, и только философия подводит здание под крышу.

Ограничивается ли задача философии познавательной стороной? Человек не только стремится к познанию, но он также действует, отдельно или совместно, и при этом ставит цели своей деятельности. Является необходимость объединить различные цели, найти общий принцип поведения. Философия, которая признает своей задачей создание общего миросозерцания, не может уклониться от этой новой задачи, тесно примыкающей к первой.

Возможно, что практическая задача служила нередко в истории человеческой мысли побудителем к теоретической, возможно, что философы часто бессознательно смотрели на теорию как на средство для практического построения, порою даже прямо провозглашали примат практического разума. Все же нельзя переносить задачи философии полностью в практическую область, сделать философию практической наукой. В последнее время вновь проявилось стремление поставить основной и даже единственной областью философии – мир ценностей, единственной задачей – нахождение высшего принципа оценки. С этой точки зрения науке оставляется вопрос об истине, а философия сосредоточивает все свое внимание на благе. Важно не то, что и как познает человек, а какую ценность имеет приобретенное им познание, и где найти критерий для оценки. При этом речь идет не о том, что считается ценным в тех или иных условиях исторической жизни (относительная ценность), а о том, что должно иметь безусловную ценность всегда и везде (абсолютная ценность).

Всю эту попытку переместить центр философских проблем следует признать неудачной оценкой самой философии. Научно воспитанная мысль может освоиться только с таким высшим принципом человеческой деятельности, который окажется построенным на твердом базисе знания. Между тем перемещение задач философии из теоретической в практическую область неизбежно отнимает этот базис и оставляет философию или совершенно без фундамента, или заставляет строить на шатком основании личной веры. Мало заявить, что человек должен поступать так-то, но нужно и объяснить, почему. А это объяснение невозможно без теории и эмпирики. Ис[87]кание же абсолютной ценности должно разорвать всякую связь между философией и жизнью и тем уничтожить ее практическую ценность, которую это направление стремится укрепить за философией.

Человек не хочет остановиться на границе, определяющей, что он может познать, что он должен делать. В поисках цельного миропонимания его мысль, не сдержанная никакими условиями опыта, несется в область непознаваемого. Человек верит, что сверхчувственный мир таков, каким ему рисует его воображение. Вера дополняет знание и тем округляет мировоззрение. [...]

[...] В понимании задач философии права так же мало твердо установленного, как и в понимании задач философии вообще. Даже больше. На постановке задач, на определении предмета и методов философии права отражались не только колебания, проявлявшиеся в самой философии, но и те особые сомнения, которые вызывались философией права.

На философию права оказало влияние одно важное обстоятельство – это историческое разобщение между философией права и юридическими науками. В то время как юристы занимались исключительно толкованием и систематизированием норм положительного права, философия права разрабатывалась по преимуществу лицами, весьма мало или даже вовсе не причастными к правоведению. Одни изучали право, как оно дано им в нормах, не задаваясь мыслью о том, каким оно должно быть и даже может ли оно быть иным, а философы создавали идеальное право, не зная, что такое право в действительной жизни и как применяются его нормы. Эта разобщенность продолжается, к сожалению, и доныне. Философы не желают сходить с неба на землю, а юристы не хотят поднять своих глаз от земли повыше. Такое положение вещей отражается в высшей степени вредно как на правоведении, ослабляя его теоретическую ценность, так и на философии права, подрывая ее практическое значение. Дело доходит до того, что приходится отстаивать перед юристами философию права.

Все сильнее становится ощутительной разрозненность специальных наук в среде самого правоведения. Надо признаться, что теперь уже нет больше юристов, а имеются только цивилисты, криминалисты, государствоведы, процессуалисты, канонисты. Все реже встречаются лица, способные составить себе имя не в одной, а в двух отраслях правоведения. При таком развитии специализации получается опасность для каждой юридической науки, во-первых, в возрастающей ограниченности поля зрения на правовой порядок общежития и, во-вторых, в возрастающей ограниченности задачи [88] изучения отдельных норм вне связи с оценкой общественного значения права. Разобщение юридических наук между собою отражается гибельно на теоретическом и практическом правоведении. Какой интерес иметь изучение сменяющихся с большей или меньшей быстротой политических форм и юридических норм, когда для исследователя непонятно то постоянное, что скрывается под сменяющимся, та общественная цель, которой служат и служили нарождающиеся и отмирающие формы. Плоха юридическая практика, не подкрепленная теоретическим светом, как и безжизненна теория, не вытекающая из практики. Законодатель и судья действуют слепо, пробиваются ощупью среди сложной общественный носитель власти, каждый проводник нормы права? Во имя чего должен настаивать юрист на соблюдении закона, чем одушевлена его деятельность без глубокого сознания своего общественного назначения?

Юридические науки в настоящее время страдают крайней догматичностью, в том смысле, что они основываются постоянно на понятиях, которые воспринимаются ими без всякой критики. Иногда эти понятия заимствуются из другой области знания, напр., понятие об обществе. Иногда одна юридическая наука берет готовым понятие, исследованное критически в другой, тоже юридической. Так понятием о праве пользуются все юридические науки, но критическому исследованию подвергается оно преимущественно в гражданском правоведении. Учение о нарушении права составляет почти исключительное достояние уголовного правоведения, хотя оно находится в теснейшей связи с вопросом о сущности права. Только государствоведение исследует понятие о государстве, хотя догматически его принимают все науки. И нет науки, которая бы объединила все эти понятия и подвергла их единовременной однородной критике, устранила бы те противоречия, какие создаются вследствие ограниченности материала, положенного в основу разработки, например, между государственным и гражданским правом в понимании субъективного права, между гражданским и уголовным правом в понимании правонарушения.

Такую же разъединенность обнаруживает правоведение в политике права, которая в большей или меньшей степени присуща всякой специальной юридической науке. В настоящее время положения правовой политики создаются каждой наукой порознь, в полном неведении того, что творится у соседки, а потому не вытекают из общего плана, не объединены общей идеей. Уголовное правоведение посвящает огромное внимание целям наказания и средствам борьбы с преступностью, финансовая наука разрабатывает вопрос о более [89] равномерном и справедливом обложении, административное правоведение выдвигает принцип содействия отдельным лицам в обеспечении благосостояния и безопасности, гражданское правоведение считает необходимым оказывать помощь слабейшему контрагенту. Все это частные отражения чего-то цельного, скорее чувствуемого, чем сознаваемого.

Но предположим, что юрист, не удовлетворенный тем знанием, какое дают ему юридические науки, преисполненный желания понять сущность того, с чем приходится ему ежедневно иметь дело, обращается к философии права. Что может предложить ему современная философия права? «Сословие юристов, – жаловался Гегель,- которое обладает особым знанием законов, считает часто это своей монополией, и кто к сословию не принадлежит, не должен иметь тут голоса. Но как нет необходимости быть сапожником, чтобы знать, хорошо ли приходятся ему сапоги, так не надо принадлежать к цеху, чтобы иметь знание таких предметов, которые затрагивают общие интересы». Конечно, всякий может чувствовать, что сапог жмет, но всякий ли способен указать, как нужно сделать сапоги, чтобы они не жали ногу? Ощущение непригодности государственного устройства или правового порядка доступно каждому гражданину, но разве это есть понимание непригодности исторической формы, основанное на знании сущности государства и права? Философы превратили философию права в придаток практической философии, и вместо того чтобы строить представление о праве и государстве, исходя из явлений действительности, открывающейся при изучении государственного устройства и государственного управления, содержания норм права и их осуществления при применении, философы хотят навязать правоведению свои представления, построенные вне всякого соприкосновения с данными действительной государственной и правовой жизни. Кант отрицал за юристами способность уловить понятие о праве, потому что для этого им необходимо отрешиться предварительно от положительного права и искать критерии в чистом разуме. Тут речь идет уже не об исправлении выводов правоведения в свете общей философии, а о полной непримиримости точек зрения. Отсюда крайняя односторонность философии права, предлагаемой философами по профессии, полная отрешенность ее от юридических наук и незначительная полезность философии права для теоретического и практического правоведения.

Отсюда целый ряд неправильных попыток оторвать философию права от правоведения, дав ей или особый объект изучения, или вменив ей особые методы исследования. Встречаются попытки от[90]вести философии права область, чуждую какой-либо юридической науке. Такую специальную область должна составить теория познания права, преследующая вопрос не о том, что такое право, а о том, как мы его познаем и как изучаем. Но философия права, как и вообще философия, не может, не потеряв своего философского характера, стать специальной наукой, вроде уголовного или гражданского правоведения. Сама теория познания, исследующая условия познания нами норм права, может составить один из вопросов философии права, но не исчерпать ее содержание. Так же малосостоятельно утверждение, будто философия права, в противоположность специальным юридическим наукам, которые познают нормы права эмпирическим путем, – постигает рационалистически сущность и цель права. Отрицать такую постановку вопроса нельзя – так на самом деле часто ставили в истории задачу философии права, так нередко и сейчас стремятся постигнуть идею права вне эмпирической действительности. По этому пути пошли неокантианец Штаммлер и неогегельянец Колер. Но сущность права не может быть понята вне проявлений его в эмпирической действительной жизни. Научная философия права должна оперировать только теми методами, которыми пользуются отдельные юридические науки.

В действительности философия права, составляя часть философии вообще, не должна отличаться от целого ни по своим задачам, ни по своим методам. Отличие ее не качественное, а только количественное: среди юридических наук философия права призвана играть в миниатюре ту же роль, какая выпала на долю философии в отношении всего человеческого знания. Философия права должна ставить своей задачей то же, что составляет предмет изучения отдельных юридических наук: право, как оно есть, и право, каким оно должно быть. Таким образом определяется двоякая задача философии права, теоретическая и практическая. Теоретическая задача философии права заключается в критическом исследовании всех тех главных понятий, которые лежат в основе юридических наук и которые принимаются ими большей частью догматически. Высшим и основным понятием следует, без сомнения, признать понятие о праве, а в связи с его сущностью исследованию подлежат вопросы об образовании права, о нарушении права, о применении права, о создаваемых правом отношениях. Право составляет явление государственной жизни, а потому его понятие может выясниться только на фоне понятия о государстве, которое в свою очередь предполагает понятие об обществе. К этому присоединяется методология юридических и государственных наук.[91]

В своей теоретической части философия права должна устанавливать основные понятия, не применяясь к тому разнообразию содержания, какое дается условиями времени и места. Философия права дает понятие о сущности права не для данного исторического периода или для данной страны. Она ищет постоянное в сменяющемся. Однако это не значит, что философия права стремится обнаружить за явлениями правовыми вечную идею права, раскрываемую разумом. Научная философия права строит свои понятия только на положительном праве. Ее построения должны быть результатом только наблюдения над явлениями действительной жизни. Философия права не должна подставлять под реальные понятия свои идеальные представления, выдавать за право то, что, по ее мнению, должно бы быть правом. Задача философии права с теоретической стороны ограничивается установлением отличительных признаков таких явлений общественной жизни, которые носили и носят в разное время и у разных народов название права, государства, преступления и т.п. Дело философии права выяснить, в чем заключается то единообразное, что давало основание соединять с многообразными явлениями одно и то же представление и наименование.

Решение такой теоретической задачи возможно только при том условии, если философия права откажется от исканий сущности основных понятий в материальной стороне, а постарается открыть ее с формальной стороны. Без перехода к формальному моменту философия права не выполнит своей задачи дать правоведению основные понятия, независимые от исторического многообразия. Без таких формальных понятий отдельные юридические науки будут всегда страдать неточностью своих заключений. Только при помощи формального понятия о праве, возможно, решать сомнение, составляет ли данный случай юридический вопрос, и где юридическая сторона граничит с другими сторонами. Только при формальном направлении философии права возможна история права и сравнительное правоведение. Если дать праву определение, связанное с тем или иным содержанием, то история того или другого института начинается и кончается, как только возникает или прекращается соответствие между постановкой института в исторической действительности и содержанием права в представлении. Определяя, напр., право, как обеспечение свободы личности и равенства, можно начинать историю французского права только со времени первой революции, потому что весь старый режим был отрицанием данного определения. С точки зрения того же определения, отвергающего за неразумными и безнравственными законами характер права, следо[92]вало бы признать, что рабства, как правового института, никогда не существовало. Такой же вопрос может возникнуть при обсуждении значения введения конституции: возникает ли при этом впервые государство, как это должно бы быть с точки зрения философии, которая соединяет понятие о государстве с общей волей, или же при этом происходит только изменение в организации, как ответит на это формальная точка зрения. Точно так же сравнительное правоведение предполагает формальное соответствие сравниваемых правовых институтов.

Но может быть, на этой теоретической задаче и оканчивается роль философии права? Может быть, философии права не следует идти за пределы исторического права и ставить вехи, по которым должно бы пойти дальнейшее развитие права? Действительно, многие полагают, что философии права присуща только теоретическая задача, и что практическая задача ей не свойственна. С таким ограничением задач философии права невозможно согласиться. Устранение практической задачи нарушило бы соответствие между философией права и юридическими науками, высшим синтезом которых она должна служить, потому что каждая юридическая наука не только изучает установленные нормы права, но и указывает на желательное их изменение. Такое ограничение философии права одними теоретическими задачами нарушило бы соответствие между современной философией права и всей ее историей, потому что историческая философия права не только никогда не чуждалась практического элемента, но даже, напротив, грешила перенесением центра внимания в эту сторону. Человек не только изучает явления, но и создает их своей волей, применительно к своим целям. Это творчество' обнаруживается не только в технической, но и в социальной области. Если нельзя отрицать, что многие явления общественной жизни, и в частности правовой, намеренно вызваны человеком, каким образом можно отрицать стремление внести единство в понимание целей и средств их достижения? Могут сказать, что если научная философия должна быть построена на опыте, каким образом включать в нее практическую философию, основанную на целях, в опыте не воспринимаемых. Однако это неверно. Наблюдения над действительной жизнью открывают нам эти цели, как тенденции. Объединить их, привести в систему – дело научной философии права. Научная почва утрачивается только тогда, когда исследователь не считается ни с запросами, предъявляемыми действительной жизнью, ни с законами общественности, когда он за философию права выдает свои собственные мечты, вскормленные личной фантазией, а не изучением действительности. Научная почва [93] утрачивается и тогда, когда исследователь, основываясь на данных действительной жизни, превращает подмеченные им тенденции в вечные цели. На самом деле философия права приводит к единству только цели, данные определенным временем,- вечные цели в опыте не даны. Отказываться далее от этой практической задачи – значит, пренебречь настоятельными запросами переживаемой действительности. Современное правоведение тоскует по идеалу.

Практическая задача философии права предполагает прежде всего точное проведение границы между теоретической и практической сторонами, потому что смешение их представляет слабое место современной философии. Так, всю этику, а с ней и право готовы перенести в практическую философию, тогда как нравственность и право составляют достояние теории, пока изучается проявление их в исторической действительности. С другой стороны, научная философия права не должна допускать, чтобы за теоретические понятия выдавались практические постулаты, чем опять-таки страдает современная философия, которая нередко подставляет свои желательные представления под понятия действительности. Необходимо строгое разграничение при изучении права, как оно есть, и права, как оно должно быть.

Таким образом, перед нами обнаружились две стороны философии права, теоретическая и практическая. Но к ним примыкает еще третья – историческая. Понятия человека составляют сами продукт исторического развития. Чтобы оценить значение приобретенных современным знанием теоретических понятий и поставленных современной жизнью практических целей, надо сопоставить их с понятиями и целями других эпох. Отсюда выясняется содержание современной научной философии права, которое состоит из следующих трех частей:

I. Общая теория права.

II. История философии права.

III. Политика права.

Рассмотрим теперь, в каком отношении находится философия права к наукам, с одной стороны, к философии – с другой.

Отношение философии права к специальным юридическим наукам выражается в том, что она должна исследовать все те понятия, которые лежат в основании последних, и выработать при помощи этих понятий и на почве исторического опыта общий идеал правового порядка. Отдельные юридические науки будут пользоваться в своей систематической работе установленными философией теоретическими понятиями, а в политике займутся вопросом об осуществлении, каждая в своей области, идеала, начертанного общими [94] штрихами той же философией права. Тогда восстановится общее представление о правовом порядке как о чем-то цельном, ныне совершенно ускользающее от внимания, благодаря изучению права лишь по частям. На обязанности специальных юридических наук лежит доставление философии права материала, по возможности обработанного и готового для высших обобщений. Только тогда установится правильная связь как между отдельными юридическими науками, так и между правоведением вообще и философией права.

Философия права не может быть построена на одних юридических науках. Именно основные понятия, которыми пользуется правоведение, выходят за пределы области, отведенной ему для специального изучения. Право есть одно из проявлений общественности, и чтобы его понять, необходимо отграничить его от других проявлений в той же области познания. Отсюда следует, что право, в его целом, есть понятие социологическое, а не юридическое. Если право есть произведение человеческое, то уяснение его сущности невозможно без понимания природы человека во всех ее проявлениях, без проникновения в потребности человека, его способности, стремления. Теория права должна начинать с антропологического момента. Право ставит своей целью определить отношения между людьми, которые приходят в столкновение если не исключительно, то преимущественно на почве борьбы за материальное благополучие, – и здесь философия права приходит в тесное соприкосновение с политической экономией. Когда возбуждается вопрос, что заставляет людей соблюдать установленные нормы права и что побуждает к нарушению их, когда возникает вопрос, чем поддерживается власть одних людей над другими, необходимая для понятия о государстве, – то исследователь должен искать ответа психологического, а не юридического. Если философия права, в своей практической части, ставит вопрос, какие цели желательно достигнуть при помощи того могучего оружия, которое называется правом, она выходит за границы правоведения и почерпает свои положения в этическом источнике. Применяя нормы права к конкретным случаям, систематизируя и обобщая юридический материал, юрист пользуется общими законами логики, а не каким-то специальным юридическим мышлением.

Таковы те различные отрасли человеческого знания, с которыми должна прийти в соприкосновение философия права для того, чтобы выполнить свои задачи.

Из всего сказанного выясняется также отношение философии права к общей философии. Это прежде всего отношение части к це[95]лому, от которого она не может отличаться по существу. Проблемы философии права для своего выяснения требуют твердой теоретической почвы, какую способна дать только философия. С другой стороны, философия, занятая выработкой общего мировоззрения на основании выводов отдельных наук, не в состоянии, при современном развитии знания, вступать в непосредственное сношение с каждой специальной наукой. Философия права является в данном случае в роли посредницы.

Это как бы мост, перекинутый от философии к правоведению. По этому мосту провозится от правоведения к философии отчасти обработанный юридический материал для того, чтобы потом вернуть его с той стороны вполне обработанным при помощи таких средств, которыми правоведение не располагает. [...]

[...] Лучшая пора естественного права – XVII и XVIII столетия. Основание этому направлению кладет Гуго Греции, и за ним следует ряд блестящих умов того времени: Гоббс, Локк, Спиноза, Пуффендорф, Томазий, Лейбниц, Руссо. Политические тенденции этой школы изменялись с течением времени: вначале представители ее хотели дать разумные объяснения сложившемуся порядку между людьми, а позднее они стремились разрушить исторические основы и заменить их разумными. За все время своего исключительного господства школа естественного права придавала этому выражению не одинаковый смысл. Естественным правом пользуются как методологическим приемом: естественное право – это то, что было бы, если бы не существовало государства и установленных им законов. Естественное право является исторической гипотезой: это то право, которое действовало на самом деле в естественном состоянии, до перехода к государственному. Естественное право играет роль политического и юридического идеала: это то право, которое должно бы действовать вместо исторически сложившегося порядка.. Наконец, естественное право выступает в качестве действующего права: это то право, которое должно применяться там, где молчат законы, а иногда и там, где они явно противоречат разуму. При этом естественное право легко переходило из одного значения в другое. Очерченное, напр., для естественного состояния, естественное право противополагалось культурно-извращенному праву, как оставшийся позади идеал. Признанное за разумный идеал, естественное право подставлялось как действующее, как не подлежащее отмене со стороны исторического права. Задача философии права заключалась в раскрытии, путем рационалистическим, абсолютного, неизменного, равного для всех народов и времен права, которое дано самой природой, а потому стоит выше положительного права.[96]

В начале XIX века естественное право столкнулось с новым течением мысли в лице исторической школы, об которую оно разбилось не столько вследствие сильной критики извне, сколько вследствие ослабившей собственной силы изнутри. В оппозицию к естественному праву стала в Англии утилитарная школа Бентама. В Германии его оттеснила историческая школа Савиньи и Пухты. Связь естественного права с революционными тенденциями, проявленная в

XVIII веке, вызвала гонение на него со стороны всех реакционных сил, поднявшихся в Европе на защиту старого порядка. Но долгое время у самих противников естественного права проступали признаки естественно-правового заражения.

Самый сильный удар идее естественного права был нанесен научным духом XIX века, его исторической, социологической и эволюционной точкой зрения. Все давало основание думать, что естественное право окончательно умерло, и уже готовились ставить ему надгробный памятник, когда совершенно неожиданно на исходе

XIX столетия оно вдруг проявило все признаки жизни. Это оживление обнаружилось одновременно в разных местах Западной Европы и с особенной яркостью в России. Вновь возродившееся естественное право признает свое родство со старым как в основной задаче -нахождении идеального критерия, так и в априорном методе. Но новое направление отграничивает себя от старого тем, что оно не признает вечного, неизменного для всех времен и народов права. Оно выдвигает естественное право с переменным содержанием, что, однако, не мешает ему искать абсолютного критерия.

Новейшая вспышка естественного права показывает, какой живучестью отличается эта идея права, основанного на природе. Где же причины этой жизненной силы, в чем оправдание естественного права?

Логическое обоснование состоит в том, что понятие о естественном праве создается отрицательным путем, посредством противоположения реального изменчивого права идее неизменного права. Противопоставляя отжившим, несправедливым, непоследовательным законам идею вечного, справедливого и разумного права, человек легко признает за этою идеею такое же реальное существование, как и за ее противоположностью, имеющею реальное бытие. Можно логическое обоснование поставить несколько иначе. Идеалу дается название «право», которому соответствует реальное понятие, и путем постоянного сочетания слова и понятия ум привыкает придавать идеалу ту реальность, какая соединена с названием.

Психологическое обоснование естественного права заключается в искании авторитета, который мог бы быть противопоставлен ав[97]торитету, лежащему в основе положительного права. В эпоху, когда существующий порядок поддерживается сложившимся уважением к старине, силой традиции, борьба против него возможна не личной критикой, а ссылкой на другой авторитет, пользующийся столь же общим признанием. Естественность являлась орудием против историчности. Искание нового авторитета, как средства воздействия на сложившиеся отношения, обусловливается склонностью людей поддаваться больше авторитетности, нежели убедительности.

Этическое обоснование естественного права состоит в постоянном искании высшего принципа поведения вне окружающей действительности. Это протест против общепринятых норм морали и права во имя новых норм, источником которых может быть только нечто, стоящее над данной культурою. Подсказан ли этот протест испытанной лично несправедливостью или продиктован высоким чувством сострадания к другим, – из отрицания он переходит в положительный идеал, который должен быть непременно осуществлен. И человек в действительности не столько почерпает из природы, сколько силой воли объективирует в природе свой субъективный идеал. Чего страстно желаешь, то начинаешь наконец видеть в действительности. [...]

[...] Возрожденное естественное право уже не рисует системы норм, предназначенных заменить историческое право, оно воздерживается от конкретных целей, которые изменяются во времени и пространстве. Но оно ищет только абсолютного начала, вечного и неизменного, исходя из которого можно было бы разрешить те задачи, какие ставятся праву условиями данного времени или данной страны. Если старое и новое направления расходятся в полноте начертанного идеала, то они сходятся в абсолютности исходных начал,- едва ли и возможно естественное право без веры в существование известных абсолютных начал права. Новое направление следовало бы характеризовать не как естественное право с переменным содержанием, а как естественное право с переменною частью своего содержания. Кроме этого момента, новое естественное право отличается от старого социальным характером проблем, его интересующих.

Если бы естественное право выдвигалось только как идеал, на который законодатель должен постоянно взирать при обновлении положительного права, то естественное право могло бы вызвать упрек разве только в односторонности. Философия права рассматривала бы только практические проблемы, оставляя совершенно в стороне теоретические вопросы или отдавая их на разработку специальным наукам. Но естественное право стремится перейти из ка[98]тегории долженствующего в категорию сущего. Отношение естественного права к положительному обрисовывается не как отношение идеала к действительности, а как одной части действительности к другой. И эта черта присуща не только старому, но и новому направлению в естественном праве. [...]

[...] Естественное право, принимаемое не как идеал права, а как право, должно непременно оказаться в противоречии с действительностью. Его начала вечны и неизменны, тогда как положительное право находится в состоянии постоянного изменения. Если в данный момент действуют законы, противные абсолютному нравственному сознанию, которое составляет основной принцип естественного права или подсказаны эгоизмом господствующего класса, тогда как в основе естественного права лежит вечная идея справедливости,- то как отнестись к положительному праву, ставшему в данное время в противоречие с началами естественного права? Осудить его с нравственной точки зрения не значит еще отвергнуть за ним характер права, но непризнание за ним характера естественного права есть отрицание свойств права, как и в самом деле поступают некоторые, более последовательные, представители рассматриваемого направления, которые в случае несогласия норм положительного права с естественным правом отрицают за такими нормами обязательный характер. Отвергая действительные явления, естественное право не может быть признано само за философию действительности. [...]

[...] Нам остается указать на практический вред философии права, выступающей под флагом естественного права. Если естественное право не есть только идеал права, а является действительным правом, то оно имеет полное основание требовать себе применения в жизни. Прежде всего выступает желание восполнять естественным правом все пробелы положительного, затем намеренно расширять эти пробелы и, наконец, под видом разъяснений подставлять естественное право под действующие законы. Ввиду различия нормальных сознаний содержание того, что будет предложено в пополнение или в замену положительного права – заранее непредусмотримо. Если в одно время нравственное сознание будет настроено в духе высоких идей свободы личности, уважения к ее неприкосновенности и обеспеченности, то в другое время под тем же флагом может быть проведена идея государственности, стоящей выше личности, идея полного подчинения государственной власти. Судья и администратор, одушевленные идеей общего блага, оторвавшись от положительного права, могут приспособлять правовой порядок к новым [99] запросам жизни, но так же легко, под предлогом того же блага, подавлять проблески новой жизни, поддерживать интересы одного класса в ущерб интересам всех прочих. Идея высшей справедливости способна, по существу естественного права, превратиться в обусловленный веяниями времени произвол.

Эта опасность естественного права, эта скрытая в нем возможность социального вреда не дает, однако, основания отвергать его исторического значения в прошлом, с чем нам придется встретиться позднее, в учении об образовании права. [...]

[...] В противоположность рассмотренному сейчас направлению сосредоточить задачи философии права в практической области обнаруживается стремление ограничить задачи философии права одной теоретической областью. С этой точки зрения философия права, отказавшись раз навсегда от всяких естественно-правовых увлечений, должна заняться исключительно исследованием основных понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права превращается в теорию права, которая получает название общей, чтобы отличить ее от тех теорий, которые создаются в пределах специальных юридических наук. На основании только исторически данного материала философия права должна выяснить, что такое вообще право, независимо от изменчивого его содержания что такое государство вне разнообразия действительных форм его существования, каковы источники права, каковы методы разработки норм права. [...]

[...] Мы видим, что уже в самом наименовании теория права сливается с философией права. То же обнаружится при рассмотрении содержания. Рассматривая право того или другого народа, мы замечаем в нем черты двоякого рода, свойственные только данному праву и общие ему с правами других народов. В том, что встречается как общее в различных правах, следует опять-таки различать: то необходимое, без чего ни одно право не может обойтись, и то случайное совпадение, которого может и не быть. Общее и необходимое – это и есть объект философии права или теории права. Общее и необходимое – это основные, высшие понятия в правоведении. Из сказанного уже следует, что эти понятия не могут быть созданы а priori, так как они создаются a posteriori, посредством отвлечения от положительного права. Второй вывод тот, что вместе с положительным материалом изменяются и основные понятия, а следовательно, и сама теория права, положения которой имеют поэтому историческую, но не абсолютную ценность. [...]

[...] Так как положительное право есть историческое явление, то и все понятия, из него построенные, имеют только историческую цен[100]ность. Как бы логично ни были связаны между собою понятия, построенные общей теорией права или какой-нибудь системой гражданского или уголовного правоведения, они все же не могут рассчитывать на абсолютную ценность. Разделение права на публичное и частное, право собственности, народное представительство, преступление, наконец, само право – все это понятия исторически сложившиеся, не a priori, а эмпирически. Были моменты в истории человечества, когда этих понятий не существовало, могут настать моменты, когда они сохранятся как культурные воспоминания. Может быть, это способно подорвать ценность общей теории права, придавая ей неустойчивый, текущий характер, обусловленный изменчивостью материала? Однако из того, что мы отвергнем абсолютное, логическое значение понятий общей теории права, не следует еще, чтобы ее понятия не имели практического значения, чтобы они не выяснили человеку окружающей его действительности. Историческая жизнь на самом деле течет крайне медленно, и общественные формы проявляют столько устойчивости, что понятия, выработанные общей теорией права, сохранят свое значение для многих поколений. Этим уже оправдывается ее ценность.

При построении понятий из положительного права общая теория права отбрасывает все индивидуальное, свойственное тому или другому законодательству, и выбирает лишь типическое, свойственное всем законодательствам. Это не значит, однако, что общая теория права имеет дело со всем, что оказывается общим всем законодательствам. Из того, что всюду запрещается брак на свояченице, не следует, чтобы это положение составило объект общей теории права. Последняя выбирает не только общие положения, но и необходимые, т.е. такие, без которых общежитие данного культурного типа существовать не может, каковы, напр., понятия о субъекте права, о договоре, о государственной власти.

В очерченном сейчас виде общая теория права стремится объяснить право как историческое явление путем анализа самых высших его понятий. С этой точки зрения общая теория права есть философия действительности, в частности философия права. [...]

[...] Ни философия вообще, ни, в частности, философия права не в состоянии обнять всего научного материала: философия, как мы видели, всегда оперирует с высшими обобщениями, подносимыми ей науками. С точки зрения приведенного возражения выходит, что философия права неизбежно совпадает с общей теорией права, поскольку обе изучают право в его целом. На долю философии права выпала бы только одна задача, не свойственная общей теории,- это [101] изучение права в частности. Но тогда что же осталось бы за специальными науками?

Далее, говорят, что в общей теории права юрист подходит к основным понятиям с точки зрения юридической критики, т.е. он анализирует их до того места, где кончается правоведение, тогда как работа философа здесь только начинается, потому что его задача связать эти юридические понятия с общей философией. Однако определить основное юридическое понятие, само право, в пределах юридических – задача совершенно невыполнимая для юриста. Без социологии и этики общей теории права никогда не удастся выяснить, что такое право или что такое государство. Основные юридические понятия выходят за границы специальных юридических наук, и потому-то они и нуждаются в философском освещении.

Общая теория права, говорят еще, есть систематическое изложение основных юридических понятий с чисто формальной стороны, тогда как философия права стремится определить место и значение права в мировом порядке. И это возражение не может быть признано веским. Место права в мировом порядке – это есть отношение права к иным проявлениям общественности, более всего к нравственности; значение права – это оценка социальной роли права в культурной жизни. Без решения того и другого вопроса понятие юриста о праве не может быть полным. Не определив места права в мировом Порядке, юрист не имеет теоретического понятия о праве, потому что определение понятия всегда достигается ограничением по отношению к другим понятиям. Если же речь идет о том, какую задачу жизни выполняет человеческий дух установлением права,- то этот вопрос метафизический, лежащий за пре- делами научной философии. [...]

[...] С точки зрения тех, которые полагают, что философия права, оставаясь на строго научной почве, может изучать только действительность и потому не должна ставить вопросы о желательном праве – могло показаться соблазнительным слить философию права с социологией. Право должно быть изучаемо только совместно с другими сторонами социальной жизни, и лишь установленные таким путем законы развития и сосуществования общественных явлений могут составить задачу философии права, как части целого. Сверх выяснения действительности, не в анализе понятий, а в открытии законов социология дает надежду поднять завесу будущего, представить, хотя бы в отдаленной перспективе, очертания права, которое должно быть не в силу субъективной желательности, а вследствие объективной необходимости. Философия права возможна [102] только на социологической почве, и в социологии она должна утратить свою историческую индивидуальность.

До середины XIX века философия права, оторвавшись от философии, продолжала вращаться около нее подобно спутнику планеты. Резкое обособление наук о духе от наук о природе отразилось полностью на понимании задач философии права, на ее методах. Успехи естествознания и связанная с ними вера в правильность его задач и методов не могли остаться без влияния на общественные науки. Необходимо должна была явиться мысль поставить обществоведение на естественно-научную основу, сблизить его с естествознанием. На этой почве рождается идея социальной физики, за которой позднее утвердилось название социологии. Предметом ее изучения является общество в его целом, причем главная задача состоит в раскрытии законов, управляющих развитием общественности. Эта новая наука получает сразу огромный успех, который не мог, конечно, не отразиться на юридических науках, изучающих одну из важных сторон общественной жизни. Казалось, через социологию правоведению открывалась возможность полного сближения с естествознанием. Но в самой социологии, в течение ее сравнительно непродолжительного существования, произошли изменения. Из науки физической, какой она появилась в уме своего творца Огюста Конта, и биологической, какой она стала потом под воздействием Дарвина и Спенсера, она переходит в психологическую в учениях Тарда и Уорда, чтобы вновь сблизиться с философией через теорию познания. [...] ,

[...] В настоящее время мало кто сомневается в том, что явления общественной жизни подлежат такой же закономерности, как и все прочие явления. Социальная жизнь, несомненно, испытывает на себе действие законов в научном смысле. Благодаря, однако, чрезвычайной сложности общественных отношений, законы эти, действующие почти всегда перекрестным образом, нелегко поддаются обнаружению. Но трудность установления социальных законов еще не дает основания отрицать их существование. Обладать знанием таких законов – значит иметь возможность предсказать будущее общественной жизни, значит, быть в состоянии, при помощи искусственного сочетания различных общественных факторов, направлять по своему желанию течение общественной жизни. Отсюда заманчивость отыскания таких законов и успех той науки, которая ставит себе целью раскрытие социальных законов. Отсюда стремление отдельных общественных наук, оставив свои старые задачи и приемы, [103] приобщиться к социологии, стать на социологическую почву, сделаться частью социологии.

Юридические нормы – также социальные явления и как таковые подлежат в равной мере действию законов. Это дает возможность изучать юридические и политические явления социологически, а вместе с тем, ввиду общественной важности государства и права, создает из них богатый материал для социологии. Ввиду выдающегося значения последней не оставить ли государственным и юридическим наукам ту описательную работу, которая затрачивалась на догматику, и не превратиться ли в ближайших сотрудников социологии? Вот вопрос, который встал перед некоторыми юристами, особенно ввиду угнетающей многих непопулярности современного правоведения. [...]

[...] Нельзя говорить о социологическом правоведении как науке, стоящей рядом с догмой того или другого права. Социологическое изучение правовых явлений возможно только для общей науки социологии, но не для специальной науки, как социологическое правоведение. Социология изучает общество в целом, она исследует взаимное отношение различных сторон общественной жизни и на этом взаимодействии строит социальные законы. Из такого понятия о сущности и задачах социологии очевидно, что ни о каком разделении на части нельзя говорить, что здесь социальные явления должны быть изучаемы только во взаимной связи. Выделяя известную группу социальных явлений, мы тотчас же теряем социологическую почву. Социологически нельзя исследовать одну какую-либо сторону общественной жизни, напр, право. Исследование же какой-либо стороны в связи с прочими сторонами общественной жизни не может составить предмета специальных наук, вроде правоведения, потому что это сама социология и есть.

Итак, при всей важности социологии для правоведения она не в состоянии поглотить юридических наук, имеющих свои особые задачи и доставляющих социологии необходимый материал. [...]

[...] Отсюда видно, что философия права и социология не совпадают, а сотрудничают, помогая одна другой. Философия права пользуется социологией для того, чтобы выяснить себе генезис основных понятий, как право, государство, преступление, а социология пользуется анализом основных понятий, который производит философия права, для того чтобы точнее проследить возникновение и развитие права, государства, преступления среды, в связи и в зависимости от других проявлений общественности. [...] [104]

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)