В. Гессен

О ПРАВОВОМ ГОСУДАРСТВЕ

К реформе государственного строя России, Издание Н. Глаголева, СПб.. С. 11–28

 

[...] Правовым называется государство, которое признает обязательным для себя, как правительства, создаваемые им же, как законодателем, юридические нормы.

Правовое государство в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций связано и ограничено правом, стоит под правом, а не вне и над ним.

Современное правовое государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права.

Законодательствуя, государство свободно; оно не связано положительным – обычным и законодательным правом. Нет вечных обычаев и законов. Положительное право не ставит никаких границ законодательному творчеству государства. По самому существу своему законодательная власть не может быть ограничена законом.

Наоборот, то же государство, в лице своей правительственной власти, – правящее, а не законодательствующее государство, – ограничено действующим положительным правом. Издавая закон, государство связывает и обязывает им не только подчиненных ему индивидов, но вместе с тем – посредственно или непосредственно, – и самое себя. Закон налагает известные обязанности на граждан, предоставляя соответственные права правительству; но в то же время закон налагает известные обязанности на правительство, предоставляя гражданам соответственные права. Государство, в лице своей правительственной власти, так же подчинено закону, как каждый, в отдельности, гражданин.

Такова сущность правового государства. Нам предстоит теперь рассмотреть вопрос, каким образом возникает правовое государство? Каким образом государство может быть подчинено им же самим создаваемому праву? Каким образом правотворящее государство может быть в то же время государством правовым?

Отличительным свойством правового государства является под-законность правительственной и судебной власти; такая подзаконность необходимо предполагает обособление властей – отделение правительственной власти от законодательной и судебной от той и [273] другой. Обособление властей осуществляется в государственном строе конституционных государств. В абсолютной монархии такое обособление невозможно; и потому абсолютная монархия, по терминологии Канта, является государством произвола (Willkuhrstaat), а не правовым государством (Rechtsstaat).

Отличительным моментом, характеризующим юридическую природу абсолютных монархий, является вне и надзаконный характер правительственной власти. В абсолютных монархиях нет и не может быть обособления властей. Всю совокупность государственной деятельности, как вполне однородной, старый режим подводит под одну категорию, называет одним именем: в государствах старого режима правительство издает закон, правит страной – и по крайней мере отчасти – творит суд.

Правительство старого режима – это монарх. В руках монарха сосредоточивается вся полнота, им осуществляются все функции. государственной власти. В сфере верховного управления, т.е. в сфере непосредственной деятельности монарха, его абсолютная власть является юридически-свободной, не ограниченной действующим правом. Правительственная власть абсолютного монарха так же не ограничена законом, как и его законодательная власть. Издание общих норм необходимо для нормального функционирования государственной власти; но в каждом отдельном случае, когда эта общая норма, по той или другой причине, стесняет правительство, последнее, т.е. монарх, может заменить ее индивидуальным распоряжением изданным ad hoc.

Конечно, вследствие ограниченности человеческих сил, функции власти, кроме наиболее важных, осуществляются монархом не лично, а через посредство должностных лиц, состоящих на его службе. Значительная часть правительственной деятельности относится к области подчиненного, а не верховного управления. Однако и подчиненное управление, иерархически зависимое от монарха, не может быть рассматриваемо в абсолютных монархиях как управление подзаконное, как управление, связанное и не ограниченное законом.

Наоборот, внезаконный характер подчиненного управления в абсолютной монархии является безусловно необходимым следствием принципиальной – юридической и фактической – невозможности последовательного и стойкого отделения подзаконного подчиненного управления от управления верховного, не ограниченного законом. В пределах своей компетенции каждое должностное лицо подчиненного управления является выразителем – непосредственным или посредственным – свободной и надзаконной воли монарха. Поскольку должностное лицо осуществляет волю монарха, оно в такой же мере свободно от каких бы то ни было правовых ограничений, как сам монарх. Как солнце в каплях воды, абсолютная власть короля отражается во власти бесчисленного множества лиц, творящих королевскую волю: каждое такое лицо является монархом в миниатюре. По словам одного из немецких писателей начала XIX века, каждое должностное лицо должно быть рассматриваемо в сво[274]ем округе как маленький регент. Надзаконный характер подчиненного управления ни в чем не выражается так ярко, как в дискреционности полномочий административных органов, характеризующей правительственный строй всех, вообще, государств старого режима.

В отличие от абсолютной монархии, конституционное государство осуществляет как в своей организации, так точно и в деятельности своей, начало обособления властей.

Обособление законодательной власти от властей подзаконных и господство ее над последними обусловлено, прежде всего, представительным характером ее организации. Парламент в конституционном государстве всегда и необходимо рассматривается – с большим или меньшим основанием, в зависимости от природы действующего избирательного права – как непосредственный выразитель народной воли. Закон – общая воля (volonte generate) – господствует над частными волеизъявлениями отдельных органов государственной власти. Закон и правительственное распоряжение – по самому своему происхождению – несоизмеримые величины; различие их источников обусловливает различную степень их значения и силы. Для того чтобы законодательная власть стояла выше всех других властей государства, необходимо, чтобы орган законодательной власти, по своему происхождению и составу, стоял вне бюрократического механизма управления и над ним. В представительном государстве бюрократия служит народу, а не народ бюрократии.

Самый способ осуществления начала обособления властей находится в прямой зависимости от формы правления конституционного государства.

Наиболее последовательно и стройно начало обособления властей осуществляется республиканским строем. В непосредственных Республиках законодательная власть принадлежит народному собранию, – т.е. собранию полноправных граждан государства; в республиках представительных – народному представительству или парламенту. Правительственная власть принадлежит либо президенту, осуществляющему ее чрез посредство своих министров, либо правительственной коллегии, члены которой распределяют между собою отдельные отрасли управления.

Примером непосредственных республик могут служить швейцарские кантоны: в этих кантонах народ непосредственно осуществляет законодательную власть в двоякой форме – в форме, так называемых, Landsgemeinden (народных собраний) и в форме референдума. Народным собранием (Landsgemeinde), т.е. собранием всех полноправных граждан кантона, законодательная власть осуществляется в двух кантонах, Гларусе и Ури, двух полукантонах Ун-тервальдена и двух полукантонах Аппенцеля. В остальных кантонах законодательная власть осуществляется народом в форме так наз. референдума, т.е. всенародного голосования выработанных и принятых народным представительством законопроектов. При системе референдума представительное собрание («Большой совет») имеет характер подготовительной и совещательной инстанции, напоми[275]нающей наш государственный совет; законодательная власть принадлежит народу, осуществляющему ее путем плебисцита, т.е. народного голосования. Только принятый народом законопроект становится законом. Правительственная власть осуществляется в кантонах коллегией – Малым, или Правительственным советом, избранной либо непосредственно народом, либо Большим советом.

Что касается представительных республик, – напр. Франции или Соединенных Штатов, – то здесь законодательная власть осуществляется парламентом (в Соед. Штатах – конгрессом ), состоящим из двух палат, – палаты депутатов и сената. Органом правительственной власти является президент республики, избираемый во Франции Национальным Собранием, т.е. общим собранием палаты депутатов и Сената, а в Соединенных Штатах – народом путем двухстепенной подачи голосов. Гораздо сложнее организация конституционных монархий. По своему историческому происхождению, конституционная монархия должна быть рассматриваема как переходная форма, как компромисс между старым и новым порядком. Последовательным и полным воплощением демократических идей современности является, конечно, одна только республиканская форма правления. Однако, необходимые социальные предположения, культурные и социальные основы республиканского строя не всегда и не везде имеются на лицо. Монархические традиции необыкновенно сильны и живучи. До тех пор, пока в сознании народных масс монарх остается живым олицетворением государственной идеи, республика, как таковая, невозможна; ибо республика будет мыслиться, как анархия, до тех пор, пока государство мыслится, как монарх.

Начало обособления властей – рациональное начало; оно необходимо претерпевает более или менее значительные отклонения, преломляясь в исторической среде современных монархий.

Органом законодательной власти в конституционной монархии является «король в парламенте», сложный орган, состоящей из двух простых – короля и парламента.

Каждый закон в конституционной монархии является результатом совокупного действия парламента и короны. Воли короны и парламента сливаются в одну волю, которой конституция присваивает правотворческую силу. Закон является актом единой воли «короля в парламенте».

Конституционный монарх является интегральною частью законодательной власти. Как бы ни определялось конституциями юридическое положение монарха, все современные конституции, за исключением норвежской, сходятся на том, что монарх, совместно с парламентом, осуществляет законодательную власть.

Монарху, наряду с палатами, принадлежит право законодательной инициативы; в лице министров он участвует в обсуждении закона; принятый парламентом закон санкционируется монархом. Власть монарха заключается не в том, что он отвергает закон, ему неугодный, а в том, что он своей волей участвует в обращении зако[276]нопроекта в закон. Монарх осуществляет не veto, a placet. Санкция – конститутивный момент закона; она не приходит извне к уже готовому закону; вместе с решением палат санкция создает закон.

Правительственная власть в конституционной монархии осуществляется «королем в кабинете». Во всех конституционных государствах король является главой исполнительной власти. В государствах парламентарных фактическое значение короны может быть весьма невелико; de jure, однако и здесь монарх управляет государством чрез посредство назначаемых и сменяемых им министров.

Таким образом и в конституционной монархии обособление властей является несомненным фактом, Законодательная власть осуществляется сложным органом, «королем в парламенте», правитель-, ственная – простым и единоличным, – монархом. «Король в кабинете» в такой же мере подчинен «королю в парламенте», как президент республики парламенту. Вообще, как в республиках, так, равным образом, и в конституционных монархиях, обособление правительственной власти от законодательной является необходимым условием подзаконности правительственной власти. А так как существо правового государства заключается именно в подчиненности праву, в подзаконности правительственной власти, то, очевидно, обособление властей является необходимым предположением правового государства.

Как уже указано было выше, начало обособления властей остается чуждым государственному строю абсолютных монархий.

Последовательное и полное осуществление этого начала возможно не иначе, как в условиях конституционного государственного строя.

Только конституционное государство является государством правовым. Правовое и конституционное государство – синонимы.

[...] Господство законодательной власти, как власти верховной, является отличительным свойством правового государства; это господство находит себе выражение в формальном понятии закона, как высшей в государстве юридической нормы.

Публицистике старого режима известно одно только материальное понятие закона: закон есть общая (и постоянная) норма, исходящая от верховной власти; наоборот, конкретное (и преходящее) веление, исходящее от той же власти, не признается законом и, в противоположность закону, называется декретом, ордонансом, патентом, verordung и т.д. Само собою понятно, что закон, в указанном выше материальном смысле этого слова, (закон – общая норма) не отличается от правительственного распоряжения (декрета, ордонанса etc.), т.е. акта правительственной власти, ни по своему происхождению, ни по степени своей юридической силы. По своему происхождению, закон и правительственное распоряжение одинаковым образом исходят от абсолютного монарха. По степени своего юридического значения, закон и правительственное распоряжение [277] ничем не отличаются друг от друга: и закон, и правительственное распоряжение являются в одинаковой мере обязательными волеизъявлениями верховной власти.

В отличие от публицистики старого режима современная публицистика, вместо прежнего материального, устанавливает формальное понятие закона. В конституционной монархии под законом, в формальном смысле слова, понимается всякая – общая или конкретная, постоянная или преходящая – норма, установленная законодательным собранием и санкционированная королем. В республике всякое волеизъявление парламента есть закон.

В отличие от закона в материальном смысле, закон, в формальном смысле, отличается от правительственного распоряжения и по своему происхождению, и по степени своей юридической силы. В то время как закон исходит либо от «короля в парламенте» в монархиях, либо от парламента в республиках – правительственное распоряжение исходить либо от «короля в кабинете», либо от президента республики. Как акт законодательной власти, закон, в формальном смысле, юридически отличен – отличен по степени своей юридической силы – от распоряжения, как правительственного акта; и это различие заключается именно в том, что закон является высшею нормой по сравнению с правительственным распоряжением. Волеизъявления правительственной власти – напр., правительственные распоряжения «короля в кабинете» – юридически действительны лишь в меру их соответствия закону. В формальном понятии закона мы находим, таким образом, наиболее яркое выражение идеи господства законодательной власти над властью правительственной и судебной.

Господство законодательной власти, покоящееся на обособлении властей, является необходимым условием подзаконности правительственной власти, правомерного характера отношений между правительственною властью и гражданами. В правовом государстве отношение это является правоотношением, т.е. отношением правового субъекта к правовому субъекту, а не властеотношением, т.е. не отношением субъекта к объекту.

Подзаконная правительственная власть определяется правом. Законодатель возлагает на нее определенные обязанности и предоставляет ей определенные права. Обязанностям правительственной власти соответствуют права, ее правам – обязанности подвластных. Подвластный в отношений к подзаконной правительственной власти является субъектом обязанностей и прав – правовым субъектом.

..Иной характер имеет отношение между государством и подданным в абсолютном государстве. Конечно, закон, как общая и абстрактная норма, известен и старому режиму. И в абсолютной монархии'административный закон обязывает подчиненные власти; но он обязывает их по отношению к предпоставленным властям, и в последней инстанции, к монарху; по отношению к подвластным, к подданным, подчиненное управление является таким же неограни[278]ценным и свободным, как сам монарх. По общему правилу, административный закон старого режима имеет инструкционный характер. Подобно всякой, вообще, инструкции, административный закон регламентирует обязанности подчиненных властей в отношении к монарху; он устанавливает внутренний распорядок управления и только посредственно, определяя деятельность властей, их служебную компетенцию, объем предоставленной им власти и т.д., определяет и обязанности подданных. Во многих случаях в старых монархиях административный закон не публикуется даже во всеобщее сведение: все управление старой Франции покоилось на необнародуемых инструкциях, даваемых королем своим интендантам.

Поскольку закон, действительно, имеет такой инструкционный характер, орган подчиненного управления, превышая власть или бездействуя, нарушает свои обязанности по отношению к верховной власти, но никаких обязанностей в отношении к подданному он не нарушает, ибо подданный не имеет никаких прав по отношению к нему.) Надзаконный характер правительственной власти влечет за собою в абсолютном государстве бесправие подвластных. Произвол и бесправие – коррелятивны друг другу. Самая идея субъективного публичного права, права, которому соответствует обязанность государственной власти, остается совершенно неизвестной и чуждой старому режиму. По отношению к надзаконной правительственной власти, у подданного нет и не может быть прав. У надзаконной власти подданный может просить милости, а не требовать права. Против незаконных распоряжений власти у него имеется одно только средство защиты, жалоба по начальству, а не судебный иск. Отношение между индивидом и государством является отношением власти, а не права.

В абсолютном государстве индивид – объект власти; в государстве конституционном – субъект прав. Там он – подданный; здесь – гражданин; как гражданин, каждый индивид является правовым субъектом, субъектом публичных обязанностей и прав.

Субъективные публичные права индивида современною теорией сводятся к трем категориям.

Прежде всего, так называемые, права свободы. Правовое государство признает за индивидом определенную сферу свободы – сферу, за пределы которой вмешательство государственной власти не имеет и не может иметь места. Обязанности «невмешательства» государственной власти соответствует право на такое невмешательство индивида; право это, как всякое субъективное право, защищается судебным, или судебно-административным иском; наличностью правопритязания фактическая свобода превращается в право свободы. Отдельные проявления этого права бесконечно разнообразны и многочисленны: все, что не запрещено индивиду, ему дозволено; и наоборот, все, что не дозволено власти, ей запрещено. Само собою разумеется, что не всякое проявление права свободы нуждается в специальном законодательном признании и защите. Дело однако в том, что в государствах старого режима некоторые [279] из таких проявлений, признаваемые неотъемлемым атрибутом человеческой личности, являлись объектом наиболее энергичных административных воздействий; именно такие проявления берутся современными конституциями под свою защиту, объявляют неотъемлемым правом человека и гражданина. В этом – значение и смысл так называемой декларации прав, составляющей интегральную часть огромного большинства конституций. Постоянное вторжение нетерпимого абсолютизма в область религиозных убеждений влечет за собою признание религиозной свободы; цензурный режим абсолютизма, систематическое противодействие, оказываемое им естественному стремлению людей к объединению, к совместной и организованной деятельности, влечет за собою признание свободы слова, права союзов и собраний, и т.д. и т.д. Таким образом, возникает каталог политических свобод: свобода вероисповедания, печати, свобода личности, союзов и собраний, передвижения, свобода промыслов и занятий и т.д. Каждая такая «свобода» является частичным проявлением, особо гарантированным конституцией, одного и единого права, права общегражданской свободы.

Вторую категорию субъективных публичных прав образуют, так называемые, положительные публичные права индивида. К этой категории относятся все вообще права индивида на положительные действия государства в его интересах – права на услуги государственной власти. Типичным примером подобного права является право на судебную защиту – право иска. Административная деятельность государства, в свою очередь, является источником бесконечного множества положительных публичных прав. Укажем для примера право на общественное призрение, где такое призрение обязательно; право на первоначальное обучение, где обучение всеобще и т.д. и т.д.

Наконец, к третьей категории субъективных публичных прав относятся, так называемые политические права, – права на осуществление государственной власти, на участие в образовании государственной воли. Наиболее важным политическим правом является, конечно, избирательное право – право избирать членов и быть избираемым членом представительных собраний. Само собою понятно, что в абсолютных монархиях избирательное право признается исключительно в области местного самоуправления. В области законодательства избирательное право – важнейшее право гражданина – впервые создается конституционным режимом. Наряду с избирательным правом существуют, конечно, и другие политические права – напр., наследственное право быть членом верхней палаты, право избранного быть членом палаты депутатов, право быть присяжным заседателем и т.д.

Необходимо заметить, что и в абсолютной монархии возникают и складываются отдельные категории субъективных публичных прав. И в абсолютной монархии судебная власть успевает, до известной степени, обособиться от законодательной и тем самым приобрести подзаконный характер; и здесь, таким образом, признается [280] за индивидом, так наз., право иска, – право, которому соответствует обязанность судебной власти оказать потерпевшему от правонарушения судебную защиту. Некоторые права, по-видимому, принадлежат подвластным и в области административного законодательства. Независимо, однако, от крайней бедности своего содержания, права эти – уже в силу надзаконного характера правительственной власти – по необходимости лишены и достаточной определенности, и твердых гарантий. Не будучи правопритязаниями, они являются скорее рефлексом объективного права, чем субъективными правами, в собственном смысле этого слова.

Только в правовом государстве субъективное публичное право аналогично субъективному частному праву, ибо только здесь право это находит свое основание в законе, равно обязательном и для подвластных, и для власти. Обязательность закона для власти обставлена в правовом государстве системой гарантий, не оставляющих места административному произволу. Ответственность министров пред народным представительством, уголовная и частноправная ответственность должностных лиц пред судом, административная юстиция – таковы институты, гарантирующие незыблемость правительства и неприкосновенность прав в правовом государстве.

Ниже мы остановимся на этих институтах подробнее; здесь достаточно о них упомянуть для полноты характеристики правового государства.

Знакомство с его характеристикой приводит нас к следующим выводам.

В основе организации правового государства лежит начало обособления властей. Этим началом определяется, с одной стороны, господство законодательной власти, и, с другой, подзаконность властей правительственной и судебной. Благодаря подзаконности этих властей, отношение между индивидом и государством является правоотношением, отношением гражданства. Государство, в лице своей правительственной власти, является правовым субъектом; и точно также правовым субъектом является гражданин. Субъективные публичные права гражданина обеспечиваются системой Юридических гарантий, осуществляющих на практике идею правового государства.

Начало обособления властей остается чуждым государственному строю абсолютных монархий. Последовательное и полное осуществление этого начала возможно не иначе, как в условиях конституционного государственного строя.

Только конституционное государство является государством правовым. [...]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)