Ю. С. Гамбаров.

НАУЧНОЕ ИЗУЧЕНИЕ ПРАВА

Ю. С. Гамбаров. Задачи современного правоведения. Спб , 1907. С 3-28, 29-33.

 

[...] Предмет юриспруденции, по общепринятому воззрению, составляет только положительное, т.е. действующее в данной стране и в данное время право, а задачу – истолкование этого же положительного права, в видах его применения. «За пределами знания и применения существующего права – нет юриспруденции», – говорил один из виднейших ее представителей, бывший мюнхенский профессор Алоиз Бринц. Другой, еще более высокий авторитет современной юриспруденции, вдохновитель нового гражданского уложения Германии, недавно умерший Виндшейд, называл юриспруденцию прямо «служанкой» законодателя и хотя прибавлял, что [11] эта служанка носит на голове корону властителя («Eine Magd miteiner Herrscherkrone»), но не объяснял, почему корона, а не цепи должны символизировать такую служанку.

Не рискуя ошибиться, я могу сказать, что подавляющее большинство как немецких, так и французских, итальянских и всех других юристов так называемых культурных народов идет еще далее в ограничении предмета и задачи юриспруденции, ставя на место действующего права одно действующее законодательство и устраняя, таким образом, из своего ведения все, кроме толкования законов, как единственно возможного теперь, по этому учению, источника права. Demolombe, автор известного и многотомного курса по французскому гражданскому праву, в предисловии к этому курсу говорит: «Мой девиз, мой символ веры – тексты законов; печатая курс по кодексу Наполеона, я могу иметь целью только истолковать и объяснить этот кодекс как живой, применяемый обязательный закон». Другой французский юрист восклицает: «Я не знаю гражданского права, я преподаю только кодекс Наполеона». Наконец, в ближайшее к нам время Лиар, теперешний вице-ректор Парижского университета, пишет: «Право, это – писанный закон. Поэтому задача юридических факультетов – учить толкованию закона, и метода их – чисто дедуктивная. Статьи закона представляют собою теоремы, которые надо связать и извлечь следующие из них последствия. Настоящий юрист – это геометр, и юридическое воспитание -чисто диалектическое».

Подобное заключение юриспруденции в пределы действующего закона выходит из предположения о неподвижности права, облеченного в форму закона, – по крайней мере, до тех пор, пока этот закон не отменен, – и оно же осуждает ее на застой, ежедневно вскрываемый практикой жизни, за которой не поспевает ни одно законодательство, как бы всесторонне и предусмотрительно оно ни было. Если сюда прибавить еще оперирование исключительно дедуктивной методой – и притом в худшей ее форме, называемой априоризмом, который отвергается всем современным знанием, особенно в приложении к наукам о конкретных явлениях или о фактах действительной жизни, – а юриспруденция принадлежит, несомненно, к разряду таких наук, – то нам сделается понятным, почему эту именно отрасль знания считают рутиной, скованной схоластикой и не дающей ничего, кроме непроницаемых для здоровых людей формул и сухой казуистики, полезной, может быть, для практики, но, конечно, недостойной названия науки. Эта отрешенность юриспруденции от всех знаний, кроме знания закона, связана, очевидно, с верой в то, что она достаточна сама для себя, т.е. способна одни[12]ми своими средствами разрешить все предстоящие ей задачи. И такому пониманию юриспруденции платят отчасти дань даже современные нам германские университеты, когда они разъединяют преподавание юридических и экономических наук по двум различным факультетам или хотя бы по двум отделениям одного и того же факультета. Если во Франции и у нас юридические факультеты и другие высшие школы, подобные нашему Политехническому институту, сознают как будто односторонность такого изолирования юриспруденции и вводят в свои программы преподавание рядом с ней и экономических, исторических и других общественных наук, то чисто искусственное сближение этих наук с юриспруденцией, ограничиваемой по-прежнему задачей толкования текстов закона, едва ли приносит последней большую пользу. Можно даже думать, что в этом случае противоположность между юриспруденцией, занятой одними текстами законов, и другими социальными науками, ищущими с помощью всех средств современной методологии разрешения самых сложных политических и социальных проблем, выступает особенно ярко и еще более отвращает молодые умы от того, что называют часто не без презрения не наукой, а искусством или практикой.

Сюда присоединяется еще другое, не менее обидное для современной юриспруденции обстоятельство. Оценка содержания того или другого права исключена совсем из этой юриспруденции, и не кто другой, как знаменитый Кант, писал в своем трактате «Zum ewigen Frieden»: «На обязанности юристов лежит только применять существующие законы, а не исследовать то, нуждаются ли эти законы в исправлении»; и несколько далее: «Дело юристов не рассуждать о законодательстве, а исполнять приказы действующих законов, и лучшая конституция для них должна быть всегда та, которая законно существует в данный момент, и – лишь в случае ее отмены в установленном порядке – та, которая за ней последует «. Не менее определенно выражаются и современные юристы. «Вопрос о лучшем содержании юридических норм, – говорит Holder, также один из корифеев новой юриспруденции, – есть вопрос не юридический. . . * Подобные вопросы не допускают разрешения средствами юриспруденции и не должны бы существовать для юриста, который хотел бы быть исключительно юристом». Наконец, один из молодых и наиболее последовательных представителей того же воззрения облекает старую мысль в следующую, еще более выразительную форму: «Содействовать критикой и реформой действующего права, – говорит Lothmar, – вовсе не дело юриспруденции. Что бы ни представляло собою право: «разум « или «бессмыслицу», «благодеяние» или [13] «муку», «милосердие» или «жестокость». .. словом, какие бы качества ни отличали содержание права – это не значит для юриспруденции ровно ничего, так как единственной заботой ее должно быть то, чтобы все и всегда знали, что соответствует (предписанному в законном порядке) праву».

Вот чему учит нас господствующее в современной юриспруденции направление, которое мы попытаемся теперь проверить как в его исходных точках, так и в последствиях. В пределах одной лекции эта проверка может быть, конечно, только общая, но при настоящем состоянии общественного знания она будет все-таки достаточна для того, чтобы судить о правильности или неправильности изложенной доктрины.

Сводить всю юриспруденцию к толкованию действующего права и притом такого, которое выражено только в законодательстве той или другой страны, предполагая еще, что подобное толкование должно ограничиваться лишь заключенным в этом законодательстве материалом, это значит действительно вести юриспруденцию, как науку, к банкротству. Исследование частного дает понятие науки только в связи с исследованием общего, так как в сложной области обществознания общее составляет всегда элемент и условие понимания частного. То, что принимают за несоединенные между собою острова, представляет, в сущности, один материк, и право, действующее лишь в данном месте и в данное время, строго ограниченное как в своей территории, так и во времени своего действия, способное изо дня в день ко всякого рода изменениям и изолированное не только от окружающего его мира, но и от всех своих источников, кроме закона, изолированное даже от своего собственного прошлого и будущего, – такое право не может быть предметом ни особой науки, ни вообще научного рассмотрения. Всякое право есть часть того целого, которое называется обществом и из которого оно заимствует как свое содержание, так и основание своего действия. Источником его служит не один закон, который не может всего предвидеть и выражает лишь минимальную часть фактически существующего права. Закон резюмирует, в действительности, только прошлое и уже пережитое, рядом с которым бьют и никогда неиссякаемые ключи настоящего. Эти ключи исходят из ежедневно нарождающихся потребностей экономической и общественной жизни, из вновь складывающихся в различных общественных слоях навыков и обычаев, из доминирующих в тот или другой момент умственных течений и нравственных идей, из устанавливающейся часто в противоречии с действующим законодательством судебной практики, из соответствующих образцов иностранного права, из [14] потребностей международной жизни, из постоянно обновляющихся учений юристов, экономистов, политиков и т.д.  Отсюда уже видно, что, вопреки господствующей доктрине, право не может быть ни изучаемо, в смысле науки, ни даже толкуемо и применяемо в смысле прикладного знания – иначе, как при соображении всей общественной среды, в которой оно возникает и проявляет свое действие. Следовательно, не может быть речи и об ограничении юриспруденции ее законодательным материалом, ни другие, действующими рядом с этим последним и нередко пересиливающими его, источниками права. Право можно изучать только в связи с целым, часть которого оно составляет, т.е. в связи с изучением всего общества и тех культурных и хозяйственных отношений, выражением которых является как закон, так и всякая иная юридическая норма. Это заключение из приведенных общих соображений мне не раз придется иллюстрировать впоследствии примерами из различных учений гражданского права. Теперь же я ограничусь лишь небольшой исторической справкой.

Тезис господствующего учения, закрепощающий юриспруденцию к пределам действующего законодательства, не находит себе подтверждения в истории права, указывающей, с одной стороны, на судебную практику, постоянно выходящую за эти пределы, и с другой – на юридическую теорию, весьма долго не соглашавшуюся совершить над собой то самоубийство, которое рекомендуется ей господствующей теперь доктриной. Судебная практика не чуждалась никогда широкого понимания источников права, и не только в настоящее время, но еще в Древней Греции и в Древнем Риме, так же, как и во всю среднюю и новую историю, она не переставала и не перестает до сих пор, под импульсом запросов жизни, идти гораздо далее писанного закона, постоянно изменяя, дополняя и даже отменяя этот закон – там, где он оказывается в противоречии с наличными потребностями или данными отношениями общественных классов друг к другу, и так же постоянно создавая, под влиянием тех же импульсов, новое право – задолго до того, как это последнее получает законодательное освещение.

Что касается юридической теории, то довольно вспомнись о римских юристах, построивших собственным творчеством и при ничтожном участии законодательной власти все пышное и пережившее себя почти на две тысячи лет здание римского права; следует вспомнить также средневековых и новых, вплоть до начала XIX века, юристов, равно не разрывавших связи с практикой и никогда не отрекавшихся от творчества, которое выражалось у них в приспособлении римского права к современным условиям жизни; нако[15]нец, стоит вспомнить и об юристах школы так называемого «естественного права», всегда подчеркивавших рядом с положительным и подымающееся над ним, с целью его исправления, «естественное право», – чтобы убедиться в неповинности и юридической теории в течение по крайней мере, 18 веков ее существования, в том «самоограничении» юриспруденции, которое мы можем констатировать в ее истории не ранее наступления XIX столетия нашей эры. [...]

[...] Что право может, вообще, служить предметом научного изучения, представлял собою вовсе не продукт законодательного произвола или пустую игру случайностей, а нечто совершенно необходимое и развивающееся по закону причинности, это сознание не было чуждо еще философам Древней Греции и нашло себе выражение, между прочим, в следующем факте, заслуживающем того, чтобы мы его отметили. Понятие закона, в научном смысле этого слова, т.е. в смысле постоянства отношений между данными явлениями и необходимости в данных условиях этих отношений, образовалось путем аналогии или перенесения представления о законе в юридическом смысле, т.е. в смысле нормы человеческого поведения, на те явления органического и неорганического мира, которые представляли в своих отношениях друг к другу такие же признаки постоянства и общности, какие человеческая мысль подметила сначала на явлениях государственной и правовой жизни и затем уже применила то же наблюдение постоянства отношений и к явлениям физического мира. Другими словами, идея закона, как и много других идей, как, например, идеи индуктивной и исторической методы, оплодотворенные и вполне использованные впоследствии лишь естественно-научным знанием, возникли не в области этого последнего, а в области общественного знания. Если же, несмотря на этот несомненный приоритет открытия закономерности человеческих действий перед закономерностью явлений физической природы, общественные науки дали до такой степени опередить себя так называемым естественным наукам, что представители этих последних оспаривают нередко, и не без основания, у первых даже название науки, то объяснить это можно, во-первых, чрезвычайной сложностью предмета обществознания, заключающего в себе элементы всех других знаний, и, во-вторых, все не прекращающейся здесь практикой той же априорной методы, которая стоит поперек всякому научному прогрессу. Эта метода задерживала долго успехи всех знаний, и, пока исследователи природы наравне с исследователями общественных явлений исходили из тех или других абсолютных принципов, применяя их логические последствия к объяснению изучаемых ими[16] явлений, состояние физических и химических знаний было так же примитивно, как и состояние обществоведения. Но когда Фр. Бэкон обосновал опытную методу, а Галилей и другие стали пользоваться ею в своих научных построениях, то физические науки поднялись на такую высоту, которая казалась недосягаемой для других отраслей знания. Точно так же биология не делала заметных успехов до тех пор, пока она оперировала предвзятыми идеями, вроде начала жизненной силы и т.д. Ряд блистательных открытий начался для биологии лишь после того, как известные работы Кл. Бернара показали, что и для нее единственная научная метода есть экспериментальная. То же самое должно иметь место и в отношении к праву, которое так же не может быть предметом научного знания до тех пор, пока оно будет обрабатываться a priori, т.е. путем логических заключений из произвольно принимаемых посылок. Необходимое условие научного изучения права, как и всякого другого предмета научного изучения, есть обработка его a posteriori, т.е. теми же методами опыта и наблюдения, которым человечество обязано всеми своими завоеваниями в области знания. Эти методы наблюдения в применении к изучению права принимают форму сравнительно-исторического изучения, о котором у нас уже велась речь. К сказанному следует прибавить, что только благодаря этому сравнительно-историческому изучению, начавшемуся, можно сказать, на наших глазах, правоведение подымается на степень науки, стремящейся открыть повторяемость в известных условиях известных явлений права и причинную связь этих явлений, в их отношениях друг к другу и к явлениям окружающей среды.

Нет сомнения, что правоведение, понятое в этом смысле, составляет необходимую часть общей науки об обществе, или социологии, которая, изучая строение, функции и развитие человеческих обществ, так же не может обойтись без правоведения, изучающего в праве важнейшую функцию тех же человеческих обществ, как и правоведение не может обойтись без социологии. Тесная связь между той и другой отраслью знания объясняется не только солидарностью, соединяющей все общественные явления и все общественные науки в одно целое, но и особым отношением между социальной жизнью и правом. Это отношение не следует представлять себе так, как бы социальная жизнь и право вели разрозненное существование и могли быть отделены друг от друга. Право есть одно лишь регулирование социальной жизни, неотделимое от последней и стоящее к ней в отношении формы к своему содержанию. Это – не платье, которое надевают и снимают, и не дом, в который входят и из которого выходят. Право, по выражению Штаммлера, составляет только[17] известное качество норм, регулирующих социальную жизнь, и, если не может быть права без социальной жизни, так как форма не может в действительности существовать без содержания, так не может быть и социальной жизни без права, так как понятие регулирования входит в понятие социальной жизни, которое переходило бы иначе в свою противоположность, т.е. в понятие анархии. Таким образом, социальная жизнь и право суть не раздельные величины, а две нераздельные стороны – содержание и форма – одного и того же явления.

Выше мы уже указывали на всесилие и постоянное участие права во всех человеческих действиях, и в основании этого явления, независимо от связи между формой и содержанием общественной жизни, лежит в значительной мере зависимость личности от общества, побуждающего путем права каждое отдельное лицо к достижению своих целей. Вот почему мы и находим, с одной стороны, право во всей структуре и во всех функциях общественной жизни и видим, с другой стороны, что правоведение и социология постоянно встречаются, располагая во многом одним и тем же полем исследования и преследуя, в общем, одни и те же цели. Правоведение, как и социология, изучает семейный, военный, экономический и политический строй человеческих обществ. Правоведение, как и социология, разыскивает законы развития общественной жизни.

Где же тогда различие между той и другой дисциплиной?

На этот вопрос отвечают иногда так: изучение права ограничивается данной страной, тогда как социология обнимает все общества и указывает на общие им всем законы. Это мнение, очевидно, неправильно, так как не только сравнительное правоведение, но и метафизическая философия права отрываются от отдельных эпох и народов и восходят от них к общим началам, как это делает и социология.

Так же несостоятельно другое воззрение, видящее различие между социологией и правоведением в том, что первая изучает необходимые отношения сосуществования и преемства общественных фактов, тогда как правоведение имеет дело как будто с одними положительными законами – изменчивыми, случайными и внушенными теми или другими общественными авторитетами. На неправильность этого воззрения я указывал уже в прошлой лекции, когда мне приходилось говорить о невозможности сводить к простому толкованию или экзегезе законов даже практическое правоведение, поставленное в необходимость обходить или отменять эти законы, когда они противоречат господствующим представлениям о праве или жизненным потребностям, и, во всяком случае, выходить за[18] пределы простого толкования этих законов, если вновь нарождающиеся потребности требуют удовлетворения, не даваемого им формально действующими источниками права. Что касается теоретического или сравнительного правоведения, то мы уже знаем, что оно может вести к установлению законов общественных явлений в том же смысле, в каком стремится к установлению этих законов и социология, так что провести в этом отношении демаркационную линию между той и другой отраслью знаний оказывается, само собой, невозможным. Но эта демаркационная линия несомненно существует, так как правоведение и социология не тождественны. Отказываясь от претензии, заявляемой до самого последнего времени некоторыми философами-юристами, – служить нормой или законом всей социальной жизни и заменять в этом смысле ту же социологию, – правоведение ограничивает теперь свою компетенцию только одной стороной социальной жизни, вызывающей юридическое регулирование, и свой предмет – только одной группой социальных явлений, называемых явлениями права. Эти явления так же мало обнимают и исчерпывают собой все существо общества, как мало содержанием зоологии и ботаники обнимается и исчерпывается вся область биологии.

Поэтому если следовать классификации наук, предложенной Г. Спенсером, то правоведение пришлось бы называть наукой абстрактно-конкретной, т.е. такой, которая изучает только одно качество или только один атрибут того конкретного целого, которым является общество. Социология была бы тогда наукой конкретной, изучающей свой объект, т.е. общество, целиком – во всех его качествах и во всем его развитии. Ввиду же того, что качество общественных явлений, которым занимается правоведение, представляется в то же время и самым важным из всех и как бы обнимающим и скрепляющим все остальные, то делается само собою понятным, почему наука конкретная и наука конкретно-абстрактная должны здесь постоянно встречаться и почему истинно-философское изучение одной из них не может не идти рядом с таким же изучением другой. Нельзя изучать социологию без правоведения, так как это последнее имеет дело с основными пружинами общественной жизни, без соображения которых было бы невозможно разрешение ни одной задачи социологии. Нельзя изучать и правоведение без социологии, так как часть зависит от целого и не может быть понята изолированно от этого целого и других его частей. [...]

 

Печатается по: Хропанюк В. Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. – М., 1998, – 944 с. (Красным шрифтом в квадратных скобках обозначается начало текста на следующей  странице печатного оригинала данного издания)